了王的眼皮，但王没有还手。接着李又用右臂夹住王的颈部，继续殴打王。由于李身高体壮，王身体瘦小，王挣脱不开。王某为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着李某乱捅，将李的右手臂捅伤，但李仍未停止对王的殴打，王又将李的左腹部捅伤，李才将王放开，王也没有再捅李。李某的腹部伤经法医鉴定为重伤。在这个案例中，如果根据“基本相适应说”，针对李某的徒手殴打，王某只能徒手反抗，将李的手臂捅伤已经是防卫的极限了。而实际上，被侵害人力量与侵害人相去甚远，被侵害人以锐器对徒手，并将其手臂捅伤尚且不能制止侵害的继续，如果强求对徒手侵害行为不能用锐器，被侵害人就无法有效制止不法侵害行为。而根据“需要说”，就很难排除王某为了发泄被殴打的私愤在李无力侵害后做出继续伤害甚至杀害李的行为。只有根据“有效制止说”，以足以有效制止不法行为的侵害作为防卫行为的限度才能既保护合法权益，又不放纵恶意行凶。

修订后刑法规定的正当防卫放宽了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围。对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，可以采取无限防卫，或称其为特殊防卫权，直至造成不法侵害人死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任，即不存在过当情形。而此规定作为对重大恶性暴力犯罪的震慑也是十分必要的。这一修订是科学的、合理的，对打击犯罪，保护公民合法权益的进步意义显而易见，并且从立法上认定了基本相适应说已经过时，但却没有根本上解决这一问题。

　　如何去正确理解和确定“防卫的必要限度”呢？关键在于把握正当防卫必要限度的具体标准。刑法理论通说认为，只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及可能造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为是明显超过必要限度。这种必要限度还体现在是否是必需进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。

三、如何界定“重大损害”
　　从前边的分析我们可以看出，对是否超过必要限度的判断尽管采用了“有效制止说”，而且在认定时要求尽量参考一切客观情况，但在立法和实践中，由于具体个案环境的千差万别，很难也无法对必要限度制定统一一致的评定标准，是否超过必要限度在很大程度上还是取决于执法者的主观判断。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样，对防卫过当的判定标准就集中到了重大损害上。而重大损害则是一个相对客观的标准，只要能制定重大损害的标准，那么根据防卫过当的两个构成方面，对没有造成重大损害的案件就可以不究其防卫限度，只有在造成重大损害后才去评判防卫行为是否超过必要限度，是否构成防卫过当。因此，确定“重大损害”的标准在认定防卫过当问题上就显得十分重要。

认定防卫过当的所谓“重大损害”，就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言，这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准，即认定“重大损害”的起点应当为重伤。换言之，只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时，才可视为“重大损害”来结合具体情况分析是否“超过必要限度”，从而认定是否属于防卫过当。举例说明：被告人：许某，女，４４岁，江西省万安县人，汉族，文盲，农民，住江西省南康市隆木乡塘上村。１９９９年１月２２日被逮捕。

被告人许某系被害人明某的弟媳。１９９８年１２月底，被告人许某的婆婆即被害人明某的母亲去世，其安葬费用主要由被害人明某垫付。其后，明某多次向被告人许某索要其应承担的部分。许某先付部分，其余部分以家中无钱、丈夫未回为由而未支付，明某故而不满，多次对许某指责。１９９９年１月３日下午，两人再次为此事发生争吵，许某将明某的眼睛打伤。下午６时许，明某手持铁锹闯入许某家中厨房，见许在厨房烧饭，举锹朝其打去。许用手抵挡，被致伤右前臂、右手背、右三角肌处及右锁骨处。许即从小门躲入厅堂，明某从厨房门退出，从厅堂大门进入厅堂，继续追打许。许则抓起一竹扫帚抵挡，并打中明的脸部，致明脸上受伤。明即放下铁锹，上前抢许的扫把。许丢下扫把，捡起铁锹，朝明头部连击数下，致明昏倒在地，后被家人扶回家中，并叫来乡村医生前来治疗，次日凌晨明某死亡。

南康市人民法院经过公开开庭审理，依照《中华人民共和国刑法》第234条第2款、第20条第2款的规定，于１９９９年８月２３日做出判决如下： 被告人许某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

从上述案例分析中不难看出，被告人的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪。主要表现在：：（１）被害人的行为对被告人构成了不法侵害。被害人不满被告人未足额付清其应付婆婆丧葬费份额，与之吵架，又被被告人打伤了眼睛，为了出气，于当日下午６时持铁锹进入被告人厨房殴打被告人致伤。被告人无奈躲入厅中，被害人又追至厅中，继续用铁锹殴打被告人。很明显，被害人的行为属于对被告人的不法侵害。（２）被告人对被害人的不法侵害进行反击的行为，属于防卫行为。被害人在厨房中殴打被告人，后又追打至厅中，被告人在厅中拿起竹扫把捅击被害人，击中其脸部，被害人丢下铁锹，又上前抢被告人的扫把，此时不法侵害仍在继续，被告人捡起被害人丢下的铁锹击打被害人，也属于防卫行为。（３）、被告人在实施防卫过程中，由原先被动挨打的劣势转化为捡起铁锹占有明显优势，在这种情形下，用铁锹击打被害人容易致命的要害部位头部，且连续击打几下，造成被害人死亡的后果，其防卫的手段、强度明显超过了必要限度，给被害人造成了重大损害，属于防卫过当，构成了故意伤害罪。

      现行刑法第20条第2款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是，应当减轻或者免除处罚”。那么，如何确定“明显超过”？可以这样认为，各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。，即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性，防卫行为造成轻伤的，可以认定为“超过”，但倘若造成重伤的，则应认定为“明显超过”。依此类推如果侵害行为只有造成轻伤的可能性，防卫行为造成一般重伤的，可以认定为“超过”，造成他人肢体残废或死亡的，则应认定为“明显超过”，据此而言，无论侵害行为可能造成何种后果，防卫行为“明显超过”的标准应是重伤以上。在伤害他人身体健康而构成犯罪方面，我国刑法第234条所规定的故意伤害罪是以实际造成被害人轻伤结果来作为构成犯罪的认定起点，同时刑法第235条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤害结果作为构成犯罪的认定标准。两相比较不难看出，对于故意行为构成犯罪的，刑法所取标准较低，表现出对于故意犯罪的较为严厉的态度。而对于过失行为构成犯罪的，刑法所取的标准则较高。不仅如此，从我国刑法对伤害罪的规定而言，就算是故意伤害他人致轻伤而构成犯罪的，也并不是一定要追究刑事责任，对一般伤害案件，法律规定受害人可以提起自诉，同时对自诉案件，法律规定还可以调解

上一页  [1] [2] [3]  下一页