其他罪没有判决的”,这是我国内地刑法理论区分判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪的法律根据。《澳门刑法典》也有类似规定。该刑法典第71条第1 款规定:“如实施数罪,且该等犯罪系于其中任一犯罪之判刑确定前实施者”,与我国内地《刑法》第69条的规定相当。其第72条第1 款规定:“如在判刑确定后,但在有关之刑罚服完前,或在刑罚之时效完成或刑罚消灭前,证明行为人在判刑前曾实施另一犯罪或数罪”,这与我国内地刑法第70条的规定相当。两者的重大差别在于:(1 )澳门刑法认为两个互相牵连的行为符合两个不同的罪状,构成两个不同的犯罪,是数罪。而我国内地刑法理论认为这是牵连犯,属于处断上的一罪。所谓牵连犯,是指以实施某一犯罪为目的,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。对牵连犯不实行数罪并罚,应“从一重从重处罚”。(2)澳门刑法认为一个行为符合数个不同的罪状,也是数罪,而我国内地刑法理论认为这是想像竞合犯,属于实质的一罪。所谓想像竞合犯,是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态,对想像竞合犯,通说主张按“从一重处断原则”处理。(3)澳门刑法笼统认为, 数行为触犯同一罪名都是数罪(构成它们所说的连续犯除外)。而我国内地刑法理论认为,数行为触犯同一罪名的,并非都是数罪。具体言之,如果是出于数个犯意,而不是出于同一的或概括的犯罪故意的,是数罪;反之,如果是出于同一的或概括的犯罪故意,连续实施性质相同的独立成罪的数个行为,触犯同一罪名的,则是连续犯,属于处断的一罪,不实行数罪并罚。 上述比较论述说明,澳门刑法中的数罪如同连续犯一样具有自己的特点。这些特点在刑法理论研究上值得重视,尽管它未必符合我国内地的情况。如前所述,澳门刑法认为牵连犯所触犯的数罪,是数罪而不作为处断的一罪,这样的处理就很有研究价值。我们知道,牵连犯本为数罪,只是处断上作为一罪。为什么是数罪而不并罚要作为一罪处理呢?理论上很少给予充分的说明。我国台湾地区学者蔡墩铭先生指出,牵连犯其本质应为数罪,“至何以将数罪准于一罪,……其理由有谓系基于科刑上之要求,即依并合论罪显不适当;有谓有牵连关系之数罪较无牵连关系之数罪,颇值宽恕;各说之见解略有出入,然而牵连犯之所以规定为数罪并罚之例外,只论其一罪,莫非认为行为人为犯一罪而再犯他罪,实出于不得已,即为达到目的而不择手段,恒为人之常情也。”(注:蔡墩铭:《刑法总论》,台湾三民书局1977年版,第266页。 )所说理由似也难以令人信服。1974年的《日本改正刑法草案》、1988年修订的韩国刑法,均未作牵连犯的规定。我国内地1997年修订的刑法,分则某些条文明文规定与该犯罪的牵连犯实行数罪并罚(如刑法第198 条的规定即是)。这些规定均与《澳门刑法典》的规定相符合。这些情况值得我们反思。至于澳门刑法将一行为触犯数罪名即我们所说的想像竞合犯也作为数罪,则失之不够妥当。尽管关于想像竞合犯的本质有不同学说的争论,但我国内地学者大多主张形式的数罪、实质的一罪说。例如,我国台湾地区学者翁国梁认为,想像竞合犯“此之所谓数罪,系指形式上之数罪而言。所谓形式上之数罪,乃就其犯罪之外形观察,虽构成二个以上相同或不同之罪名,但因其仅有一个犯罪行为,与实质上之数罪有数个犯意及数个犯行者,性质上迥然不同。”(注:翁国梁:《中国刑法总论》,台湾正中书局1970年版,第188页。 )我国内地学者吴振兴教授明确地说:“笔者赞成想像竞合犯为形式的数罪、实质的一罪的主张,认为此主张较好地反映了想像竞合犯的实际。”(注:吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社1996年版,第62页。)1988年修订的《韩国刑法》第40条规定:“一行为触犯数个罪名时,从一重罪处断”。可见想像竞合犯实质上是一罪,在道理上自然不应按照数罪并罚,在实践上并罚未免失之过于苛酷。所以我们认为,像韩国刑法那样明文规定从一重处断,比较可取。同时我们对澳门刑法将出于同一的或概括的犯意,连续实施数个相同的独立成罪的行为,触犯同一罪名的连续犯,作为数罪处理,也表示怀疑。尽管日本刑法于1947年废除了连续犯的规定,但日本学者和审判实践并未完全否定连续犯。前田雅英教授说:“但解释上完全不承认连续犯的观点是不合理的。在一定范围内,将连续的行为包括地作为一罪处理有必要性。判例也就大约四个月之间38次违法将麻醉药交付给患者的行为包括地承认一罪(最高法院判决1957 年7月23日)”(注:[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版社1996年第2版,第542页。)我国内地刑法学者对连续犯是一直持肯定态度。我们认为,连续犯如果按照数罪并罚,不仅要一罪一罪定罪判刑,有违诉讼经济原则,而且在实体上或者刑罚过于严酷,或者导致放纵罪犯,不利于同犯罪作斗争。从我国内地的审判实践来看,当以承认连续犯为宜。关于对数罪的处罚,因为澳门刑法没有规定死刑和无期徒刑,所以在其数罪并罚规则中没有采取吸收原则。至于限制加重原则、并科原则的具体规定,与我国内地刑法的规定也有所不同。由于这已不是罪数形态问题,而是数罪并罚问题,不属本文论述的范围,这里就不再评论了。 四、余论 《澳门刑法典》第29条(犯罪竞合与连续犯)仅仅规定了数罪与连续犯,而未规定结果加重犯,将结果加重犯于第17条(因结果之加重刑罚)加以规定,即:“如可科处于一事实之刑罚,系因一结果之产生而加重,则必须系有可能以行为人至少有过失而将该结果归责于行为人时,方得加重之。”根据这一规定,澳门刑法理论著作则将结果加重犯置于“犯罪构成要素”一章中论述。与此不同,我国内地刑法没有关于结果加重犯的总则性规定,我国内地刑法理论著作多将结果加重犯置于罪数论部分研究。据此,似应对结果加重犯也加以比较,但考虑到澳门刑法并未将它列入罪数论中,所以本文将它放在余论中略作比较研究。 所谓结果加重犯,是指实施基本犯罪构成要件的行为,发生基本犯罪构成要件以外的重结果,因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。对结果加重犯,《澳门刑法典》不仅在总则中作了原则性规定,而且在分则中也有若干具体犯罪规定。根据这些规定:“澳门刑法中的结果加重犯具有如下特点:(1)基本犯罪不限于故意犯罪,也可能是过失犯罪, 即存在基本犯罪为过失犯罪的结果加重犯。”从《澳门刑法典》关于过失犯罪的具体规定来看,其立法上完全效仿德国刑法的模式,即认为过失行为造成一定危险的也可构成犯罪,故不少过失犯罪都有结果加重犯的规定。比如,根据《澳门刑法典》第264条规定, 只要过失行为造成火灾、爆炸等事故而对他人之生命、健康造成危险的,即使无伤亡,也可定罪处罚;其次,根据《澳门刑法典》第273条规定, 如因过失行为造成上述危险并引致他人伤亡的,则须在原有法定刑基础上加重处罚,这就是因过失犯罪构成结果加重犯的情况。“(注:赵国强:《澳门刑法总论》,澳门基金会1998年版,第71页。)(2 )加重结果限于由犯罪过失构成。《澳门刑法典》虽然规定对重结果”至少有过失“,即意味着可以包含故意。但葡萄牙”法律专家认为‘至少有过失’的葡文原意就是只能由过失构成。“(注:赵国强:《澳门刑法总论》,澳门基金会1998年版,第73页。)根据《澳门刑法典》刑法分则关于结果加重处罚的规定来看,上述论点是正确的,因为结果加重犯的处罚虽然有所加重,但与故意犯罪相比还是要轻得多,可见是按照过失罪过设定的刑罚。例如,《澳门刑法典》第139条规定,过失伤害致死,处2~8年徒刑,而故 上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
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