斯。我国刑法第336条规定将非法行医罪分为“情节严重”的基本犯（最高刑为3年有期徒刑）、“严重损害就诊人身体健康”的结果加重犯（最高刑为10年有期徒刑）、“造成就诊人死亡”的结果加重犯（最高刑为15年有期徒刑）。俄罗斯刑法典则以“损害他人健康”的行为为基本犯，最高刑为3年自由刑；第二个量刑档次即非法行医过失致人死亡的结果加重犯，最高刑为5年自由刑。二者比较看，我国在非法行医犯罪的设罪门槛较低的同时，其处刑反而较高。

　　二是在非法行医犯罪之外，对非法行医行为造成就诊人伤害或者死亡的情形作为业务上过失致死罪或者过失致死罪论处，即等同于医疗事故罪或过失致死罪。如日本、德国、意大利等。这些国家一般将非法行医的基本形态罪规定了很低的刑罚，如德国规定最高刑为1年自由刑，意大利规定最高刑为6个月，日本规定最高刑为3年惩役，将非法行医致人死伤的结果加重犯以“业务上过失致人死伤罪”或者“过失致死罪”设定较重的刑罚。以日本为例，按照日本学者对业务上过失致死伤罪的解释和日本司法判例，它包括非法行医过失致人死伤的情形。[25]在日本，业务上过失致死伤罪的最高刑为5年惩役[26]，过失致死罪的最高刑为50万日元罚金[27]，而非法行医犯罪（指非法行医犯罪基本形态）的最高刑为3年惩役[28].

　　从理论角度上理解，我们可以说，日本将非法行医罪的法定刑设置等同于医疗事故罪，重于过失致死罪，但在我国，非法行医罪的法定刑设置不仅重于过失致人死亡罪，而且，非法行医致人死伤的法定刑与医疗事故罪致人死伤的法定刑相差悬殊，前者要比后者高得多。当然，在这些将非法行医致人死亡罪的法定刑等同于医疗事故罪的国家，非法行医致人死亡的行为人可能会以非法行医罪和业务上过失致死伤罪数罪并罚，从而得出一个重于医疗事故罪的处罚结果。但是，我们还是可以看出，由于这些国家关于非法行医罪的设定刑较低，即使将非法行医罪和业务上过失致死伤罪数罪并罚，其得出的处刑结果与医疗事故罪相比差别也不像我国那样悬殊。以日本为例，对非法行医罪和业务上过失致死罪实施数罪并罚时，最高处刑为8年惩役（日本对同种自由刑的合罪采限制加重主义），与业务上过失致人死伤罪（包括医疗事故罪）的最高刑为5年惩役差别并不悬殊。而在我国，对于非法行医罪结果加重犯的法定刑设置远远高于医疗事故罪，其处刑设置是否公平值得怀疑。

　　三、立法完善的建议

　　如前所述，在定罪方面，我国刑法将自愿交易的非法行医行为与欺骗性的非法行医行为不加区分的予以处罚有打击面过宽和不公正之嫌；在量刑方面，我国刑法关于非法行医罪的设刑偏重。对此，我们对非法行医罪的立法完善提出如下建议：

　　（一）缩小犯罪圈的设定范围

　　建议将打击的范围限定于假冒医师资格非法行医的行为，而将被害人明知行为人而没有医师执业资格而向之求医的行为排除出犯罪圈之外，作为行政违法行为以行政手段进行处罚。因为人类控制社会的手段除了刑法，还有行政法、民事法等法律手段及经济、教育等其他手段，相对于这些调控手段，刑法处于辅助地位，只有在其他手段都不能抗制犯罪时，才轮到刑法出场。“相对于侵权行为与行政处罚法而言，刑法是抗制犯罪的最后手段。”[29]对于双方自愿交易的非法行医行为，完全可以通过提高国民的收入、改革医疗制度、教育国民选择正规医疗机构就医等经济、行政及教育手段加以预防，而没有必要运用刑罚的手段来抗制这种违法行为。对于自愿交易的非法行医行为造成就诊人伤亡后果的，可以通过民事程序由行医人对就诊人进行赔偿。

　　因此，我们建议尽快修改非法行医罪的立法规定，将这种可以通过其他如经济、行政、教育等手段抗制的双方自愿交易的非法行医行为排除出犯罪行为之外，在这里，德国和我国澳门地区的立法值得我们借鉴，即非法行医犯罪指的是没有医师执业资格，但明示或者默示有医师执业资格而从事该职业的行为。这种立法规定就将就诊人明知行为人没有医师资格而求医致损害的行为排除出犯罪圈之外，而不再以“情节严重”作为划分罪与非罪的界限。

　　（二）降低非法行医罪的刑罚设置

　　如上所述，将非法行医罪的行为限制为具有欺骗性和危害性的故意假冒有行医资格而使被害人误认为其有行医资格的情况，这种非法行医行为通常以营利为目的，从整体上比较，其危害性要比医疗事故罪严重，由于行为人对就诊人死亡的结果可能有间接故意心态，因此非法行医罪要比过失致人死亡罪严重，但是比故意伤害罪要轻。

　　因此，建议将我国刑法第336条修改如下：没有行医资格，明示或者默示自己拥有行医资格而从事非法行医行为的，处2年以下有期徒刑，拘役或管制；严重损害就诊人身体健康的，处2年以上7年以下有期徒刑。造成就诊人死亡的，处3年以上10年以下有期徒刑。

　　（三）明确“情节严重”内涵

　　由于立法的修改有一系列的复杂程序，需要一段过程。就目前我国的非法行医罪的司法情况来看，明确“情节严重”的内涵迫在眉睫。“由于可非法行医属于法定犯，行医活动的专业性较强，一般人难以理解和把握，因此，对非法行医罪的规定不能像故意杀人罪、故意伤害罪等自然犯那样以简单罪状加以规定。”[30]由于对情节严重的理解和把握不同，实践中表现出较大的差异，对于自愿交易的非法行医中导致就诊人伤亡的，一般都被判处3年以上乃至10年以上有期徒刑，而对于挂靠在大医院的医务室非法行医，或者乡村卫生室在不具备条件的情况下，擅自开展外科手术等超范围的医疗活动导致就诊人伤亡的，仅仅被处以行政处罚的情况也很普遍。这种实践中的混乱情况，一方面不利于打击非法行医违法犯罪行为，另一方面可能导致人们对于司法的公平和权威产生疑问。

　　因此，必须尽快明确“情节严重”的内涵，关于“情节严重”的内涵，学者们存在不同的认识，有学者将其归纳为主要有4类观点[31].笔者认为这些观点都有可取之处，但在考虑我国的非法行医现状问题上有不足，笔者建议可以参考国家卫生部关于非法行医行为的调查结果。2005年4月以来，国家卫生部开展了打击非法行医专项活动，经过调查研究，目前非法行医和医疗服务问题主要表现在四个方面，这四个方面也是国家卫生部此次专项活动打击的重点：（1）“黑诊所”、游医、假医，以及借助虚假宣传、招摇撞骗，或打着医学科研、军队、武警的幌子误导和欺骗患者，危害人民群众身体健康和生命安全的非法行医活动；（2）医疗机构聘用非卫生技术人员行医、出租、承包科室的违法违规行为；（3） “地下性病诊所”和未经审批擅自从事性病诊疗的违法行为；（4）非法鉴定胎儿性别和选择性别的终止妊娠手术的行为。

　　参照国家卫生部打击非法行医行为的情况，我们可以把“情节严重”概括为：（1）明示或者默示有行医资格而没有行医资格非法行医的，主要是指被正规医疗机构聘用的非卫生技术人员非法行医、或承租、承包正规医疗机构科室的进行非法行医的行为。（2）借助虚假宣传、招摇撞骗，或打着医学科研、军队、武警的幌子误导和欺骗患者，危害人民群众身体健康和生命安全的非法行医行为；（3）非法行医使用假药蒙骗患者，或以行医为名骗取患者财物数额较大的；（4）非法行医致使就诊人延误就诊时间，造成就诊人身体健康严重损害或死亡的；（5）因非法行医行为被卫生行政部门取缔过，仍就地或易地再行非法行医的；（6）医务人员多次非法为孕妇进行胎儿性别鉴定或多次为孕妇实施选择性别的终止妊娠手术的[32].

　　注释：

　　[1] 参见[日]西原春夫著，顾肖荣等译：《刑法的根据与哲学》，法律出版社200

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