具备执业医师资格，也未经有关部门批准，擅自以某医院门诊部分诊部的名义挂牌进行非法医疗活动。因医疗措施不当，结果导致被害人孙某死亡。2004年9月6日，法院以非法行医罪，判处贾某有期徒刑11年，并处罚金1万元。

　　案例1属于就医人明知行为人没有医师执业资格而向其求医的情况，案例2则属于行为人假冒医师，使被害人认为其有医师执业资格的情况，很明显，案例2中行为人的主观恶性和社会危害性都比案例1的要严重，但是，他们却被判处同样的11年有期徒刑。当然，我们并不认为这是司法部门的裁决错误，问题在于立法的规定。我国刑法第336条规定，“造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”，这种将上述两种情况不加区别的立法规定，致使司法部门在实践中很难突破其内容，将自愿交易的非法行医行为予以从轻处罚。

　　因此，从我国的实际情况看，非法行医罪的规定有打击面过宽和不公正之嫌。在这里值得一提的是德国和我国澳门地区的相关规定，它们将非法行医行为限定为前述“欺骗性的非法行医行为”。我们在考察国内的情况后，再与国外的规定作一比较。

　　（二）从与国外的横向比较看，我国的规定比较不明确

　　从与其他国家的有关规定进行横向比较来看，我国的规定比较不明确，这违背了罪刑法定的基本原则。一些国家或地区在将非法行医的违法行为予以犯罪化时都有明确的限制，表现在以下几个方面：（1）从犯罪结果方面予以限制，如俄罗斯刑法典第235条的规定[12]，它从行为的结果方面对非法行医违法行为犯罪化加以限制，即只有存在导致过失损害他人健康的结果时，才将非法行医行政违法行为纳入犯罪圈予以刑罚追究。（2）从犯罪目的方面加以限制。如韩国的规定[13]，它将非法行医犯罪行为从行为目的方面限定为以营利为目的。（3）从行为的主观故意方面加以限制，将非法行医犯罪行为的故意限定为故意冒用医师资格，如我国澳门地区刑法典第322条的规定[14]和德国刑法典第132条的规定[15]，将双方自愿交易的非法行医行为排除在犯罪行为之外。（4）从行为的经常性方面加以限制。如法国《公共卫生法典》第372条的规定[16]，将非法行医行政违法行为的犯罪化限制为经常性的非法行医行为。（5）从刑法总则方面加以限制。如意大利。意大利将非法行医行为与擅自实施其他特许才能执业的行为规定为一罪即“非法行使职业罪”，其立法的简约情况[17]与我国相似，仅规定非法行使需要国家特批的职业的构成犯罪，但是，意大利刑法在总则第50条中规定：“侵害或者危害权利之行为，系经依法有处分权人之同意者，不罚。”根据这条规定，可以将自愿交易的非法行医行为减轻处罚或者排除出犯罪之外[18].

　　我国关于非法行医行为犯罪化的限制是从情节方面进行限制的，但是，什么是情节严重并没有相关的解释，导致了司法中的混乱现象，而这对于一个行政违法行为的犯罪化来说是危险的。如某法院将受过多次行政处罚依然非法行医的柴某认定为非法行医罪判处10个月有期徒刑[19].而某法院将行为人徐某私开诊所给患者输液时导致患者出现了心慌、呼吸困难症状等，最终患者被送往医院抢救的行为，认定为民事侵权行为[20].某法院则将没有医师执业资格的郭某给患者注射药物致使患者被送往医院抢救的行为认定为非法行医罪，并判处2年有期徒刑。[21]在这三个案件中，如果说我们可以通过“法律解释和推理”将非法行医屡教不改的行为理解为“情节严重”的话，那么，同样是非法行医导致就医人病情加重被送往医院抢救的行为，一个被认定为“情节严重”的犯罪行为，而另一个却只是一个民事侵权行为。

　　同样的，我们考察一下韩国所处理的一个类似案件[22]，1997年2月24日，韩国汉城地方法院对自愿交易的非法行医行为导致受害人身体损害的行为认定为民事侵权行为，并认定受害人应对自身的损害承担40％的责任。而这样一个案件如果发生在我国，不仅不会排除出“情节严重”的非法行医犯罪行为之外，而且，行为人还可能被认定为“非法行医严重损害就诊人身体健康”的情节加重犯而处以3至10年有期徒刑。

　　在这里，笔者并无意怀疑我国判决的正确性，只是想说明一个问题，就是以“情节严重”来划定犯罪圈时的不明确，导致了司法实践中的混乱。当然，笔者并不主张一切犯罪圈的划定都不能使用“情节严重”的标准，而是认为，非法行医罪是行政犯罪，在将行政违法行为划入犯罪圈时更要谨慎地遵循刑法最低限度干预原则，关于犯罪圈的划定应当尽量明确，在能够以其他方式限定非法行医的犯罪圈范围时，就不要使用含义模糊的“情节严重”来限定。否则，就会有刑法泛化之嫌。

　　二、关于量刑的推敲

　　为考察我国刑法关于非法行医罪的处刑是否轻重适当，我们从两个角度进行推敲，一是在刑法内部进行非法行医罪与相类似他罪的横向比较，二是我国与国外有关该罪的法定最高刑的横向比较。

　　（一）刑法内部的比较

　　首先，将非法行医罪与医疗事故罪相比较，二者的区别主要在于行为人是否有医师执业资格，但关于二者的法定最高刑相差甚远，医疗事故罪的法定最高刑是3年，而非法行医罪的法定最高刑为15年有期徒刑。二罪的社会危害性虽然不同，但对它们设定差距如此之巨的刑罚是否合理还是值得推敲。

　　其次，与过失致人死亡罪相比，过失致人死亡罪的最高刑为7年有期徒刑，而非法行医罪的最高刑为15年有期徒刑。有学者认为非法行医罪比过失致人死亡罪的情节要轻，而有些学者则认为由于非法行医罪的行为人对致人死亡的结果可能存在间接故意而认为要比过失致人死亡罪重，[23]但无论是轻还是重，二罪的处刑差别之大还是值得推敲的。

　　第三，与故意伤害罪相比，虽然故意伤害罪的最高刑为死刑，高于非法行医罪的最高刑，但从二罪的设刑等级上，我们还是可以看出故意伤害罪与非法行医罪的相似之处。故意伤害罪的处刑分为三个等级：故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制；致人重伤的，处3－10年有期徒刑；致人死亡的，处10以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。非法行医罪的处刑也分为三个等级：非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3－10年有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。根据这个规定，无论是故意伤害还是非法行医致人重伤的，可能同样被处以3－10年有期徒刑；致人死亡的，可能同样被处以10－15年有期徒刑，而与此同时，非法行医的行为人还要被并处罚金，可以说在这一范围内，非法行医罪的处刑比故意伤害罪的处罚还要严重。故意伤害罪的行为人对致人伤害的结果存在故意心理，而非法行医罪对致人伤害的结果则出于过失（也可能是间接故意），故意伤害罪在犯罪主观方面上的主观恶性比非法行医罪严重，但是，我国刑法对二者规定了几乎同样的刑罚等级。相比较而言，对非法行医罪的处刑有较重之嫌。

　　第四，与组织利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪相比较，显而易见，后者无论从主观恶性和社会危害性来看都要大于前者，而立法对两者规定的刑度竟然相同，规定的最高法定刑都是15年有期徒刑[24].而且，非法行医致人死亡的起刑点是10年，组织利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡的起刑点是3年。相比较而言，对非法行医罪的处刑偏重。

　　（二）与国外的横向比较

　　从世界其他国家或地区对非法行医罪所规定的最高法定刑来看，我国的处刑也有不合理之处。各国关于非法行医罪的法定刑设置大致包括两类：一是设定结果加重犯，根据非法行医犯罪行为所造成的结果分为不同的档次。如我国和俄罗

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