“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百；杖罪以下，不得过所犯之数，拷满不承，取保放之”。虽然，唐律也规定有可以不予刑讯的情况，即“若赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之…并不核拷。”但这非通例，而通例则如清代的法律所明文规定的“断罪必取输服供词”。

　　近代以前的西方国家的情况也与中国古代社会大体相同。根据意大利的贝卡里亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书，在当时的西方社会，“为了迫使罪犯交待罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱――我也不知道这有多么玄虚和费解，或者为了探问不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法的暴行。”

　　从历史来看，沉默权这项诉讼权利，如同任何其他权利一样，并非因“天赋”而产生，而是随着社会历史的发展而产生并发生变化。沉默权源于对刑讯逼供予以禁止的需要，成于将被刑事追诉之人视为权利主体的时期。

　　沉默权的确定源于英国。这一权利在观念上源于古老的英国谚语：“任何人无义务控告自己”。美国宪法第5修正案（1791）规定：“任何人不得在任何刑事案件中被强制作为反对自己之证人。”而沉默权在世界范围内产生广泛影响，则是在二十世纪六十年代美国最高法院所肯定的“米兰达规则”和1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》以后。

　　沉默权从无到有，从在个别国家确定到为世界所普遍肯定，其原因是多方面的。在这些原因中，有两个主要原因。一是被刑事追诉之人诉讼主体地位的确定；二是科学技术在刑事诉讼中的广泛运用。在古代的刑事诉讼中，由于实行有罪推定原则，刑事被告人只是诉讼的客体，审讯的对象，因此，只有回答讯问的义务，而无任何诉讼的权利可言，其不享有沉默权不难理解。并且，当时的刑事证据制度由于受到认识水平和能力的限制，对案件中的各种证据，诸如物证、书证、鉴定结论等在现代看来是常见的证据缺乏科学的认识，因此，将被告人的口供作为证据之王，视为侦破案件和对被告人定罪的最主要的证据，为了获得这种证据，以刑讯等在现代看来不择手段的野蛮而又残酷的方式获取口供，也就很容易理解。

　　让被刑事追诉之人开口说话，尤其说出案件的实际情况，使司法人员能够获知案件的真相，当然是有根据的。被刑事追诉之人自己是否犯罪，在缺乏其他证据的时候，确实往往只有他自己才知道，因此，由他来说明他是否犯罪，提出辩解的意见和理由或予以招认，就是司法人员获知案件真相的最直接的方法。当然，这种观念不仅是古代的司法人员所具有的一种认识，而且在现代社会中也有许多人对此确信不疑。因此，获取口供就成为这些人侦破案件的主要方法，而刑讯逼供等非法取证手段也因此常常发生在案件的侦查阶段。

　　然而，将口供视为证据之王，以刑讯这等野蛮而残酷的方法千方百计地获取口供，也存在古代的有识之士早已知道的弊病，即无罪之人如若经受不住刑讯，则会承认一切自己从未实施过的犯罪。所谓“刀锥之下，何求不得”。另一方面，有罪之人如果能够抵受得住刑讯，则将对其无可奈何。正如贝卡里亚所说，刑讯“这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚”。

　　需要说明的是，刑讯逼供虽然常常导致冤假错案，但却并不意味着只会导致冤假错案。否则，实行有罪推定的古代刑事诉讼实践中，就只存在冤假错案了。这当然不符合历史。因此，即使从现代的角度来说，如果以刑讯只会导致冤假错案来反对刑讯，进而主张确定沉默权，理由也是不够充分的。在我看来，充分的理由在于：赋予被刑事追诉之人以沉默权，禁止以刑讯等野蛮、残酷的方法获取口供，不仅是为了减少冤假错案，更为重要的是，为了将被刑事追诉之人作为诉讼的主体，而不是将其作为诉讼的客体，使刑事司法制度趋向文明、人道。这正是现代的无罪推定与古代的有罪推定最本质的区别之一。任何国家和时代的刑事诉讼制度都不可能以使罪犯逃避刑事追诉为宗旨确定各项程序和原则，而会以有利于揭露、证实和惩罚犯罪作为其一个基本的目的。现代的以无罪推定原则为基础的刑事诉讼制度，所强调的是反对以不择手段的方式来实现揭露、证实和惩罚犯罪的目的，强调司法机关在刑事诉讼中的活动科学、文明和规范。

　　如果说，古代和现代的刑事诉讼活动的共同目的都是为了揭露、证实和惩罚犯罪，而其区别仅在于所采用的方法是否科学、文明、人道，那么可以借用英国法学家梅因的那句名言的句型来描述这种变化：迄今为止，近代刑事诉讼制度的发展过程，是从愚味到科学、从野蛮到文明、从恣意到规范的发展过程。

　　现代的刑事诉讼原则一般均以无罪推定为基本准则，刑事被告人作为诉讼的主体，当然享有各项诉讼权利，刑事司法不再能够以野蛮而残酷的方式进行，已被世界各国的法律和社会公众普遍认可，因此，沉默权就成了被刑事追诉之人的一项基本权利，而刑讯逼供这种强迫回答讯问的方式，反而被规定为一种严重的犯罪。当然，将被刑事追诉之人作为诉讼的主体，享有诸如沉默权、辩护权等各项基本的诉讼权利，不仅是因为刑事诉讼制度和理念经受了人道主义和文明司法的洗礼，而且，是由于现代社会对刑事证据的认识水平和能力得到了极大的提高。现代的科学技术手段用于侦破案件、获取证据以认定被刑事追诉之人是否有罪，已经是一种普遍的现象。在这种情况下，由于运用科学技术手段和正确的收集、认识、判断证据的能力的极大提高，被刑事追诉之人是否招供，对认定其是否为犯罪人已不具有决定性的意义，因此，沉默权的规定不仅在文明的刑事诉讼制度中是必要的，而且，在科学知识普遍应用于刑事诉讼实践的条件下，也是完全可能的。正是基于上述两个基本条件，沉默权不仅应运而生，而且得到了国际社会的普遍确认。在联合国通过的《禁止酷刑公约》（我国已于1986年参加该公约）和《公民权利和政治权利公约》（我国已于1998年签署并将在不久的将来予以批准参加）及相关的反映刑事司法国际最低标准的有关国际文件中，对沉默权及其相关内容均普遍予以明确的肯定，刑讯逼供均被严厉禁止，足以证明沉默权已经成为世界普遍公认的基本权利。

　　在中国的刑事诉讼制度中，沉默权并不是一项被明确肯定的诉讼权利。虽然刑事诉讼法的一些规定与沉默权相吻合，但也存在着与沉默权并不相符的内容。中国的刑事诉讼法应当明确规定沉默权，不仅基于上述两个原因，而且基于中国已经参加了联合国的《禁止酷刑公约》和已经签署并将予以批准参加《公民权利与政治权利公约》的现实。根据这些公约的规定，沉默权的核心内容应当在刑事诉讼制度中予以全面地反映。

　　虽然，现实中也存在着限制沉默权的趋势。例如，在沉默权的发源地英国，在1994年通过了《刑事司法和公共秩序法》第34条—第 37条规定了被告人在审讯或审判时保持沉默，则允许法官和陪审团作出不利于被告人的推断。然而，对这种趋势，我们应作仔细分析，而不应简单地以此为理由来否定我国确定沉默权的必要性。

　　首先，英国法律的这种变化，并不象国内某些人所理解的那样，意味着取消了沉默权，而只是在特定的条件限制下，对行使沉默权予以相应的限制；其次，这种限制并不是以取消沉默权为代价，恰是以肯定沉默权为前提，是立法对司法实践的一种明确肯定。在司法实践中，不论是英美法系国家，还是大陆法系国家，如果控方已有相应的证据指控被告人犯罪，而被告人对控方的指控及相应的事实、证据保持沉默，不能作出合理的辩驳，陪审团或法官认可控方指控的可能性就很容

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