——能能力或智——能风险的无规则或无限扩大，形成了中国期市过度投机的凶险特征。若从宏观或期货监管层这一上层层面看，证监会期货部的期市技术控制和监管能力，则是前两个层次的期市风险的强有力的缩小或者放大因素。我国期市的大起大落，证明了控——监风险也是期市风险的重要组成部分。

期市风险形成和产生的层次性说明：这种风险是一种机制性或必然性风险。它的产生，是期货投资者、中介者、组织者、监管者以及各种因素综合作用的结果。就表现出的形态而言，期市风险首先是谣言盛行，价格操纵，内幕交易等；其次是与期货合约对应的现货商品的供求变化，新的期货合约上市，期货监管机构的新的监管措施等。前者是消极风险或违法风险，后者是变动风险，由此而言，期市风险具有系统性，可转化性和主体参与性等特征，系统性指期市风险由上中下三层面，违法风险、变动风险全面而具体表现出的属性；可转化性，是期市上中下三层面，违法风险，变动风险二形态在市场机制运行中互相影响，前后转换的属性；主体参与性是指期市风险，以期货市场主体参与为基本条件，表现出来的主体利益损失或主体信誉损失的属性。

期市风险是必然存在的，但它的系统性，可转化性和主体参与性说明它是能通过法律防范和避免的。“327国债期货事件”的被查处，是期货监管机构有意识并成功防范国债期市风险的范例。期市风险很大程度上是“人险”，人不依法，不守法，行为不规范以及监管不到位，期市风险就不能防范和避免。因而只要运用法律规制期货交易中各主体的行为就可防范和化解期市风险。

法律规制期货交易，其强制性主要体现为民事责任，行政责任和刑事责任。期货交易中由“人”的违法风险导致的高风险及其造成的巨大损害，说明刑事规制期货交易不仅必要而且可行。刑罚权介入期货交易增加了犯罪者犯罪成本，并给予犯罪者以极大的刑罚威慑力，因而刑罚介入期货交易更有利于防范和化解期货交易风险。

第二节 刑罚权介入期货交易的原则

刑罚权介入期货交易所应遵循的原则也即期货交易违规、违法行为犯罪化或者说期货犯罪刑事立法所应遵循的原则。这里我们首先应明白期货犯罪刑事立法的功能如何，究竟是无限的，否定的，还是有限的。无限论夸大了刑罚的作用，易导致刑法至上主义和重刑主义，其结果难免会束缚期市发展活力和创新能力，最终造成期市萎缩和停滞不前；否定论认识到期市是一个渐进的规范完善过程，但又认为是一自发过程，同时完全否认刑罚对期市的独特规制功能，结果难免会调控不力，而听任和坐视期货违规、违法行为恶性发展，最终导致投资者利益被侵犯，期市正常秩序被破坏。相比之下，有限论更合实际。正如储槐植先生所说“犯罪原因的复杂性决定了国家只能做力所能及的事情，适用刑罚只能追求它可能实现的东西。”[10][P287] “只有当刑罚作用足以抵销或制止住促成犯罪的因素的条件下，刑罚才能够预防犯罪。由于刑罚作为遏制犯罪的因素本身是单一的，而社会上促成犯罪的因素是复杂多样的，因此刑罚预防犯罪的功能是有限度的。” [10][P279]刑罚权介入期货交易不仅仅是对已然的期货犯罪的报应，更重要的是对未然的期货犯罪的预防。这种报应与预防的功能都是有限的。我们应树立科学的期货犯罪刑事立法功能观念：期货违规、违法行为部分犯罪化是必要的，可行的，然而期货犯罪刑事立法仅仅是对期货犯罪进行规制的必要手段之一，它不可能惩治、威慑和预防所有的期货犯罪，彻底恢复期货市场的健康秩序，完全弥补期货犯罪造成的损失，因而不能否认期市的规范完善对期货交易风险控制的重要作用，也不能否认民事的，行政的制裁手段与刑罚手段之间的相辅相成作用。

期货犯罪刑事立法功能有限观念要求我们在刑罚权介入期货交易时持谨慎态度并遵循一些基本原则。

一 、最后手段原则

最后手段原则是指期货犯罪刑事立法由其在抗制期货犯罪的方略体系中之定位所决定，必须以谦抑为本，作为对付期货犯罪的非主要手段和最后手段而存在和运作。抗制期货犯罪的主要手段，应当是期市自身的完善和发展以及民事、行政等其它法律手段的运用。进行期货犯罪抗制，只有在期市自身完善和发展的基础上，主要采取了民事的，行政的手段后，仍然需要采用刑事手段的，才动用刑事手段。“刑法与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”[11][P63]。

刑罚权介入期货交易的最后手段原则必须严格坚持，任何将其作为主要手段的倾向或漠视期货犯罪刑事立法功能的存在而全然否定的倾向，都不足取。

二 、必要性原则

必要性原则，是从最后手段原则引申出的一个基本原则。对于期货交易风险的法律规制而言，只有在其他法律手段无能为力而确有必要时，才能调用刑罚权。把握必要性原则的关键，是确定必要性的标准。一般来说，必要性标准有：违规、规法期货交易严重侵害了投资者权益，严重危害了期货管理秩序，如内幕交易，操纵期货交易价格，私下对冲，虚假陈述等行为，这些对于社会的危害是明显的，从社会各方面来看，这种行为都是不能容忍的；对于违规、违法的期货交易行为科处刑罚，符合刑罚目的，即达到特殊预防与一般预防目的；期货交易中违规、违法行为的犯罪化，不会使合法的期货交易行为受到限制；对于违规、违法期货交易行为的处理，没有可以代替刑罚的其他适当方法存在。必要性原则要求我们防止滥用刑罚权介入期货交易，若刑罚权介入期货交易无效果，太昂贵或可替代则说明刑罚介入具有可避免性。

三 、适度原则

适度原则，是指刑罚权介入期货交易宽严轻重要适度，表现在对期货犯罪犯围的划定要宽严适度，刑罚的设定要轻重适度。对期货犯罪范围的划定，必须且只能以违规、违法期货交易行为的严重社会危害性为标准，即要考虑行为人所造成的客观危害，又要考虑行为人的主观恶性。对期货犯罪刑罚的设定必须以罪刑相适应的报应主义原则为主，同时以预防期货犯罪的功利主义原则为辅。坚持适度原则，就必须反对期货犯罪范围的泛化和淡化主张，反对期货犯罪刑罚设定上的重刑化主张与轻刑化主张。

值得一提的是，当今世界刑法存在着非犯罪化与轻刑化潮流。由于西方国家在对待犯罪问题上是“立法定性，司法定量”，因而法定犯罪范围较宽，随文明进步，需要予以非犯罪化，从主体、行为上降低犯罪范围。而轻刑化则与发达国家的法治水平，物质生活水平、精神意识水平高有很大关系。就我国而言，刚进入市场经济时代，市场经济中大量违规、违法行为需要予以犯罪化，因而在我国奢谈经济犯罪的非犯罪化无益；我国几乎一直坚持重刑主义传统，轻刑化在我国的实施需要分阶段，逐步进行。

就刑罚权介入期货交易而言，非法设立期货经营机构，非法从事期货业务，期货内幕交易，操纵期货交易价格，期货交易虚假陈述，散布期货交易虚假信息，“吃点”等期货欺诈行为，私下对冲，挪用期货交易保证金，期货透支交易行为都是严重的侵犯期货投资者利益，扰乱、破坏期市秩序的行为，应予以犯罪化。



第三章期货犯罪概念及构成特征

第一节期货犯罪概念

研究期货交易的刑事规制必须明白期货犯罪的概念，即其内涵与外延是什么。

一 、期货犯罪内涵

（一）期货犯罪首先是违反期货法规的犯罪

期货犯罪是经济犯罪的一种，然而国内外对经济犯罪的定义各说不一，这也导致人们对经济犯罪中的部门犯罪的不同认识。西方学者有的以犯罪主体为特征，有的以侵害法益为特征（国家整体经济秩序），有的以行为方式为特征（非暴力智力犯罪）来界定经济犯罪，并从犯罪学、刑法学角度提出来。[12][P25-26]我国学者主要从刑法学角度提出经济犯罪定义，主要有经济

上一页  [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9]  下一页