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期货交易的刑事规制(上)

秦德良


[内容摘要] 期货交易是迄今为止风险最大的交易方式，运用法律规制期货交易是控制期货交易风险的有效途径。本文主要对期货交易的刑事规制进行研究。首先，分析了期货交易的经济学概念和法学概念，并简要叙述了期货交易的民事的、行政的、刑事的三大法律规制及其关系。第二，对刑罚权介入期货交易的必要性进行了论证，并提出了刑罚权介入期货交易的三大原则：最后手段原则、必要性原则和适度原则。第三，对期货犯罪概念及构成要件特征进行了较深入分析，提出了期货犯罪的立法概念和司法概念以及对二者的正确理解，并从外延上界定了期货犯罪。第四，对期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪，操纵期货交易价格罪两个典型的期货犯罪从构成要件特征、犯罪形态及法律适用角度进行了分析。第五，通过对国外期货犯罪立法考察，从立法模式、犯罪体系、刑罚配置三方面提出了重构我国期货刑法的设想。就立法模式而言，期货犯罪宜规定于期货交易法中；就犯罪体系而言，除增设期货透支交易罪、私下对冲期货和约罪外，非法从事期货交易罪，挪用期货交易保证金罪应单独设立，诱骗投资者买卖期货和约罪宜分解为期货交易虚假陈述罪和期货交易欺诈罪；就刑罚配置而言，应缩小同一罪刑罚幅度，增加资格刑种类。

[关键词] 期货交易 期货犯罪 期货刑法



目录

前言

第一章 期货交易及其法律规制概述

第一节 期货交易概念
一 、期货交易产生发展简史
二 、期货交易基本概念
三 、期货交易概念与相关概念区别

第二节 期货交易功能及风险管理制度
一 、期货交易功能
二 、期货交易风险管理制度

第三节 期货法律关系
一 、期货法律关系主要是一种商事法律关系
二 、期货法律关系的主体
三 、期货法律关系客体
四 、期货法律关系的内容

第四节 期货交易的法律规制
一 、民事规制
二 、行政规制
三 、刑事规制
四 、三大规制的关系

第二章 刑罚权与期货交易

第一节 刑罚权介入期货交易的必要性
一 、违规、违法期货交易的危害性
二、期货交易高风险的刑事可控性

第二节 刑罚权介入期货交易的原则
一 、最后手段原则
二 、必要性原则
三 、适度原则

第三章 期货犯罪概念及构成特征

第一节 期货犯罪概念
一 、期货犯罪内涵
二 、期货犯罪的外延

第二节 期货犯罪构成要件
一 、期货犯罪的客体
二 、期货犯罪的客观方面
三 、期货犯罪主体
四 、期货犯罪主观方面

第四章 典型期货犯罪个罪分析

第一节 期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪
一 、期货内幕交易立法起源
二 、内幕交易是否禁止的争论
三 、本罪构成要件分析
四 、本罪未完成形态分析
五 、本罪的认定

第二节 操纵期货交易价格罪
一 、本罪构成要件分析
二 、本罪未完成形态分析
三 、本罪法律适用问题

第五章 期货犯罪的立法完善

第一节 国外期货犯罪立法考察
一 、美国的期货犯罪立法
二 、日本的期货犯罪立法
三 、新加坡的期货犯罪立法
四 、中国台湾、中国香港的期货犯罪立法
五 、英国的期货犯罪立法
六 、国（境）外期货犯罪的立法特点

第二节 我国期货刑法的重构
一、立法模式
二、犯罪体系
三、刑罚配制
四、私下对冲期货合约罪的设计
五、期货透支交易罪的设计



前 言

期货交易是一种高级的交易形式，是市场体系完善的表现。市场经济发达国家都很重视期货交易。期货交易在我国兴起仅10年左右时间，然而发展迅猛。由于我国市场化程度不高，期货交易经验不足以及期货交易的法律规制落后使得期货交易一度在我国“威信扫地”，期货等于“欺祸”使得许多期货投资者含恨忍痛退出期市。期货市场的重要性，期货交易中违规、违法行为的严重危害性及期货交易风险的法律可控性迫切要求法律规制期货交易。99年《期货交易管理暂行条例》以及99年刑法修正案的通过为我国法律规制期货交易提供了法律依据。

对期货交易进行法律规制可分为民事的、行政的、刑事的规制三方面，民事规制是基础，行政规制是重心，刑事规制是最后防线，三大规制协调一致，形成了期货交易的法律保护体系。

在我国，期货交易不仅在期货经济学方面，而且在法学方面都较陌生。就后者而言，三大法律规制如何配置以及三者的关系如何亟待研究。世界上市场经济发达国家极其重视期货交易的法律规制。99年刑法修正案的通过，意味着我国开始了期货交易的刑事规制。

我国期货交易自身的不成熟性，期货交易的复杂性以及期货交易的刑事规制理论研究的薄弱性，使得我国期货交易的刑事规制还存在一些不完善之处。期货刑法不仅在期货交易违规、违法行为的犯罪化方面，期货犯罪的刑罚配置方面，期货犯罪的法律适用方面都有大量问题值得研究。


第一章期货交易及其法律规制概述

第一节期货交易概念

一 、期货交易产生发展简史

在人类经济交易发展的历史长河中，按时间顺序，依次出现了物物交换，即期现货交易，远期现货交易和期货交易四种交易方式。期货交易是在克服远期现货交易某些不足的基础上适应经济发展需要而产生的。

(一)国外期货交易的产生发展

第一、古代萌芽期

早在古希腊和古罗马时期，就已出现中央交易场所、易货交易、货币制度，形成了按照既定时间和场所开展的正式交易活动，以及签订远期交货合约的做法。[1][P1]中世纪英国、法国集市交易发达，中世纪集市交易对现代商业所做的突出贡献是其自我管理和仲裁规则，以及其正规的交易方式。这种可从英国普通法中略见一斑的市场自我管理原则后来传入美国殖民地，并为美国的商品交易所援引。

第二、近代发展期

中世纪的地方性集市逐步为专业化的交易中心所替代。这些交易中心先在城镇广场等露天场所举行，后移至茶馆、客栈等室内场所进行，后逐渐发展为建立固定的交易所。这种交易场所并不只局限于英国和欧洲大陆，在日本和美国也出现有类似的市场。1730年日本大阪创办了专门进行大米远期合同交易的“米市”。美国的商品市场源于1752年，主要进行国内农产品、纺织品、皮革、金属和木材交易，但大多数合同的成交依然采用即期交割方式。然而，正是这些早期交易市场极大地促进了现货交易的发展，并为以后的期货交易创造了有利条件。

第三、现代成熟期

现代期货交易于19世纪中期首先出现于美国，以芝加哥为中心的中西部边疆地区，它与芝加哥的商业发展和中西部地区的小麦交易密不可分。1848年，由82位商人发起并成功地组建了美国第一家中心交易场所——芝加哥期货交易所（CBOT）。创建该中心交易所的目的旨在促进芝加哥的商业活动，以及为买卖双方提供相互见面、交换商品的地点。交易所成立之初采用远期合约交易方式。

引起远期现货交易质变的因素中有三项创新是至关重要的。一是远期合同的标准化，二是保证金条款的使用，三是“对冲”规则的产生和完善。[2][P5]

远期合约交易未能对商品质量、交货期规定有统一标准，因而，交易者之间违约现象时有发生。1865年CBOT推出了一种被称作期货合约的标准化协议，以取代原先沿用的远期合约。期货合约与远期合约不同，它是一种在所交易商品的质量、数量、交易时间和交货地点等方面都由交易所统一规定的标准化合约，唯一不确定的条款是价格条款，这种标准化合同特别便于转手，也特别适用于公开集中竞价交易。

为解决远期合同交易中的最大风险，即毁约风险，1865年CBOT又采用了保证金制度，规定交易双方必须在交易所或其代理机构存入一笔资金以确保合约的履行，如果一方不履行合同，那么已交纳的保证金就是他违约必须付出的成本，保证金制度是在期货交易产生过程中具有重大意义的交易制度创新。

在建立保证金制度的基础上，对冲规则得以产生和发展，这是远期现货交易向期货交易发展的桥梁。远期现货交易与即期交易相比，它

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