征”时[江苏省政法委某负责人语]，就应当比照最相类似的条款加以定罪处刑，为了维护社会稳定和秩序的目的，“七九”《刑法》第七十九条规定的而被“九七”刑法所废止的“类推”制度在特定的情况下还是需要的，罪刑法定原则在这种情况下必须付出一定的代价。
　　三、以罪刑法定原则的历史沿革为视角诠释罪刑法定原则的根本内涵
　　罪刑法定原则又称罪刑法定主义，是现代西方刑法制度最重要的一项原则，其基本精神价值就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑，其核心是公民权利的保障和国家刑罚权的限制。它“不是简单的罪与刑的法定化，对公民的自由的保护才是其主旨。”[孙国祥主编：《刑法学》[M]，科学出版社，2002年版，第17页。]从历史沿革看，罪刑法定思想可以追溯到古希腊“无法无罪，无法无刑”的法律格言，我国唐代也有“犯罪之人，皆有条制，断狱之法，须凭正文”的论断。普遍观点认为，1215年《英国大宪章》第79条规定“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”是罪刑法定原则的思想渊源或萌芽。随后，罪刑法定经17、18世纪资产阶级启蒙思想家的努力，发展成为一种与封建专制、罪刑擅断相抗衡的较为系统的思想学说。英国哲学家洛克指出：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”[[英]洛克：《政府论》（下），商务印书馆，1964年版，第16页]法国著名启蒙思想家孟德斯鸠认为：“在共和国，政制的性质要求法官以法律的文字为依据；否则，在一个有关贫民的财产、荣誉或生命的案件中，就对法律作有害于该公民的解释了。”[[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1961年版，第76页。]意大利著名刑法学家贝卡里亚认为：“只有法律都有规定惩治犯罪的刑罚，……超出法律范围的刑罚是不公正的，因为它是法律没有规定的一种刑罚。”[[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1991年版，第10页。]贝卡里亚相对于前俩位思想家而言，更加明确了罪刑法定思想，但到此为止，这些思想家都没有明确提出罪刑法定概念。罪刑法定作为一项基本法律原则的提出，应归功于近代刑法学鼻祖费尔巴哈。1799年，他在《对实定刑法原理与基本概念的反省》一书中指出：“每一应判刑的行为都应依据法律处刑。”“对公民的……刑罚，只能是忠于并根据一种刑法科刑。哪里没有法律，哪里便没有对公民的处罚。”1801年，他在《刑法学教科书》中首次以“无法无罪，无法不罚”来概括表示罪刑法定主义，并以其心理强制学说作为罪刑法定原则的理论基础。
　　罪刑法定原则从一种学说到成为一项法律原则，是在法国资产阶级革命胜利后完成的。1789年法国《人权宣言》第5条规定：法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不受到妨碍，而且任何人者不得被迫从事法律所规定的行为。第8条规定：法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经判定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。1810年《法国刑法典》进一步明确了现代意义的罪刑法定原则，并成为世界大多数国家刑法仿效的范本，使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。英美法系国家由于实行判例法，不象大陆法系国家那样将罪刑法定原则规定在刑法典中，这些国家对当事人权利的保障主要是通过程序法，在程序法中明确地规定和体现了罪刑法定主义。
　　从罪刑法定的历史沿革可以得出其几个方面的根本内涵或本质特征：第一，确立罪刑法定原则的根本目的就是为了反抗专制制度和防止罪刑擅断，保障公民的基本人权。在现代社会，虽然个人权利越来越广泛，但它在强大的国家司法机器面前仍然呈弱势，只有对国家刑罚权进行严格控制，才能实现对个人权利的倾斜性保护。罪刑法定原则正是一项限制国家刑罚权保障公民自由权的最为根本的准则。刑法也正是由于有了这项根本性原则才显现出它“既是公民的大宪章又是犯罪人的大宪章”和“法典是人民自由的圣经。”[《马克思恩格斯全集》，第1卷，第71页]的现代价值。从确立罪刑法定原则的根本目的出发，一方面，司法机关只能根据刑法定罪量刑，绝不允许司法造法，不允许罪刑擅断，这便限制了司法权力；另一方面，公民可以根据成文刑法预测自己行为的性质与后果，从而在法律禁止之外享有充分的自由。“每一个公民者应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遭到其他麻烦。”[[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版第69页]第二，罪刑法定原则的根本内容就是法无明文规定不为罪(nulluncrimensinelege)，法无明文规定不受罚(nulluncrimensinelege)。罪刑法定原则自诞生至今，因时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变，派生出新的内涵，比如：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量；2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人场合容许类推适用；3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力；4.从采用绝对确定的法定刑到采用相对确定的法定刑。罪刑法定由绝对向相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化。第三，罪之法定与刑之法定是罪刑法定原则的根本体现。它一方面是指任何犯罪和刑罚都必须有法律明文的规定，否则不能够加以定罪处刑。另一方面则表现为罪刑的明确性。即“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确实了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[[意]杜里奥帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，法律出版社，1998年版，第24页]这里的明确性不仅是指法律条文已经规定了的，而且还应该是法条文的文字直接可以理解的、不需要加以再解释就能够准确把握的，从而可以防止对法律条文作自由解释出现的擅断和任意性。“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1991年版，第13页]第四，正确对待司法解释。司法解释司是法机关在适用法律时对法律条文所作的具体化解释，但司法解释必须完全忠实于法律，对于法律规定不明确或法律无明文规定之事项，司法机关就不能找一个相近的法律进行类推解释。至于这些法外漏洞填补的问题并不是司法机关的事而应交给立法机关去解决，司法解释不能进行扩大解释，禁止司法解释侵入立法领域。
　　根据罪刑法定原则的历史沿革和本质内涵，再来分析李宁案的具体情况，则可以得出与现实判决完全不同的结论，即李宁等人实施的危害社会行为从罪刑法定原则的角度分析不构成组织卖淫罪，同时也不构成其它方面的犯罪。第一，《刑法》第358条没有明文规定卖淫概念包含男性性交易行为，也没有相关的立法解释（而不是司法解释）对此加以明确和补充，按照现代刑法精神，在法律没有明确加以规定的情况下，应当做出不利于国家刑罚权的解释或者说应当做出有

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