协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。因此可以认定，如果组织同性进行性交易的，不管是不是带有获利的目的，就可以构成组织卖淫罪。问题在于，《刑法》第358条在没有排除同性卖淫同时，也没有规定包括同性卖淫，在“法无明文规定”的情况下是否可以“法官造法”？1992年“两高”的司法解释是针对《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的，而在新刑法颁布实施后，有关卖淫方面的刑事规定已经被新刑法所吸纳，而新刑法第3条明确规定了“罪刑法定”基本原则。在这种情况下，“两高”的司法解释是否仍然有效以及能否对新刑法作出相对扩大的解释。有了这些问题的存在，争议也就在所难免。
　　二、以李宁案构成组织卖淫罪为切入点诠释罪刑法定原则现实语境
　　从2003年8月李宁被刑事拘留开始，到2004年2月17日一审判决，半年时间里，该案涉及到众多的法律部门，从基层的侦查机关和检察机关，到省级政法委及公检法，最后到最高人民法院，直至最高立法机关。复杂的抓与放、研究、请示、口头答复，使李宁案最终构成组织卖淫罪并被判处刑罚。过程的复杂性和引发的分歧与争议在这里不再赘述，通过对本案最终结果的分析，以此为出发点和视角，不难得出几个基本法律结论。
　　1、同性性交易行为属于卖淫性质。
　　同性性交易行为是不是属于卖淫性质，这是关系到本案主体能不能构成组织卖淫罪的关键。在最初的侦查批捕阶段，也正是由于对本案定性上存在分歧而出现先抓后放的情况，同样的也正是由于这方面的原因而要由政法委组织相应法律部门进行研究、由最高人民法院向最高立法机关请示汇报。同性性交易行为既以同性恋（Homosexuality）为基础，又不同于同性恋。同性恋是指在能找到异性对象的情况下以同性作为性爱对象，对异性表示拒绝或冷淡。它一般建立在自愿的、没有经济利益关系的基础上，有些专家认为它是性心理障碍（Psychosexualdisoders）的一种典型表现。而同性性交易行为则是指为了经济利益或其它目的而与同性之间发生性关系的行为。它既可以发生在同性恋者之间，也可以发生在非同性恋者与同性恋者之间以及非同性恋者之间。也就是说，有些同性性交易者并非是同性恋者，他们（或她们）只是为了经济及其它目的而与同性发生性关系。李宁案客观上面表现本质上并不是专为同性恋者服务的行为，而是组织同性进行性交易的行为。对于这种行为能否构成组织卖淫罪，关键就是看这种行为是不是卖淫。如果我们避开对“卖淫”一词进行刨根问底的词源追究，根据《刑法》第358条的规定，组织卖淫罪是指组织“他人”卖淫的行为，“他人”并没有仅仅指妇女，也没有排除男性。再根据1992年“两高”《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》的通知，“他人”，主要是指女人，也包括男人。直接地把男人涵盖到“他人”当中。所以，《刑法》“组织卖淫罪”中的卖淫主体就包括了男子，进而，组织男子进行同性性交易的行为就等同于卖淫行为，组织者理应受到刑法制裁。
　　2、法律没有明文规定的可以参照司法解释和向上级审判机关乃至立法机关请示。
　　《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这就是标志着我国刑法制度走向现代化、人权保障化并让学者们欢呼雀跃的“罪刑法定原则”。需要说明的是，此处指的“法律”，应该是而且也必须是经全国人大及其常委会通过的刑法典和补充决定、立法解释，不包括其他任何法律及法律性文件。显然，对于李宁案而言，我国刑法及其补充决定和立法解释是没有明文规定同性性交易行为可以定性为卖淫的。这是一个最基本的结论，否则也就不会出现抓后再放、组织研究讨论、上报请示及“比照组织卖淫罪定罪量刑”的口头答复。最后使该案构成组织卖淫罪，就在于“两高”1992年12月11日的司法解释，就在于最高院请示后得到全国人大常委会下属专业委员会的口头答复。当然，更主要的原因应该是该案所造成的严重社会危害性，让社会公众和司法机关认为必须加以惩罚。由此可以得出的一个非常明显的结论是，当《刑法》规定的基本原则与社会危害行为发生冲突的时候，宁可牺牲基本原则为代价而必须达到惩罚危害社会行为的目的，在刑法的社会保护机能和人权保障机能冲突的情况下，刑法的社会保护机能应该放在第一位，这完全与我国传统法文化和现行制度的价值取向相符合，因而也就成为执法机关的一贯做法。
　　3、对于《刑法》第六章第八节的绝大部分罪名都需要作相应的扩大解释。
　　《刑法》第六章第八节规定了七个罪名，其中，第358条的组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪以及第359条第一款的引诱、容留、介绍卖淫罪等都是涉及到与卖淫有关的犯罪。根据李宁案的定性，组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍男子提供性交易的行为都可以构成相应的犯罪。我们仍然可以从“两高”1992年12月11日作出的司法解释中找到法律性依据，该解释第九条第一项规定，组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。结论还不止这些，我们有理由进一步对《刑法》第358条第一款第二项“强迫不满14岁的幼女卖淫的”提出修改建议，因为，不满14岁的男孩的性权利同样也应当得到保护，从法律的公正性价值分析，这一项应当修改为“强迫不满14岁的未成年人卖淫的”才是科学合理的。同样，《刑法》第359条的“引诱幼女卖淫罪”和第360条第二款的“嫖宿幼女罪”也应当相应地修改为“引诱未成年人卖淫罪”和“嫖宿未成年人罪”。根据这一精神，我们甚至有理由坚持对《刑法》第236条第一款的强奸罪和第二款的奸淫幼女罪提出质疑。强奸罪的罪状描述就不应该仅指“违背妇女的意志”，奸淫幼女罪的罪名就不应该把对象限制在幼女，应当修改为“奸淫未成年人罪”。
　　4、罪刑法定原则必须服从于刑法同犯罪作斗争的需要。
　　在这起案件中，《刑法》第358条对于组织卖淫罪的规定是不是包含了男性同性性交易以及男性向女性提供性交易。如果包含，那么就不存在违反罪刑法定原则的问题，如果不包含，就存在着如何理解罪刑法定原则与用刑法同犯罪分子斗争的需要之间的关系或冲突问题。如前所述，从《刑法》本意上理解应该是不包含的，否则就不需要研究、上报请示，直至“比照”组织卖淫罪定罪处刑。立法机关在立法过程中，其所使用的词语是非常严格谨慎的，绝对不应该让法律词语产生歧义，在实在难以避免可能会产生歧义的情况下，必须在同一部法律或者同样效力的规范当中加以解释或补充。比如《刑法》第五章“其他规定”中，对于“国家工作人员”、“近亲属”、“违反国家规定”、“首要分子”、以及“以上”、“以内”、“以下”等等，对这些容易引起歧义的词语从立法上进行了明确。《刑法》第367条对“淫秽物品”也作了立法解释。为什么对“卖淫”一词不作相应的解释加以明确呢？我们认为，卖淫一词应该是不会产生歧义的，根据商务印书馆出版的《现代汉语词典》1996年修订第三版第848页对“卖淫”一词的解释，是专指“妇女出卖肉体”。《刑法》当中的任何词语都应该是以《现代汉语词典》为基础的，否则我们对法律词汇的理解就失却了标准。由此可以断定，《刑法》中对卖淫一词使用的立法本意，其主体只能是妇女而不应当包括男人。李宁案的判决已经向人们昭示，对罪刑法定基本原则的理解是不能够“绝对和僵化”的，在某一行为“造成较为严重的社会危害，符合犯罪的基本特

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