当然，条文规定无论如何详尽，都无法穷尽现实生活所展示的无限多样性；相对于条文的实际适用，条文本身总是呈现给其适用者一种“开放结构”。这也就产生了在条文被付诸实施时对其进行解释的必要性。诸如 “持有意见”、“接受和输出”、“信息和观念”、“不受公权干涉”、 “为法律所规定”、“为民主社会所必需”这样一些 用语，甚至整个第10条的每一个字、词、句，都在不同程度上存在着理解和解释的问题。特别是欧洲理事会迄今已有41个成员国，由于它们在法律制度、法律传统等各方面存在的差异，使得欧洲人权公约每一个条文的解释适用都不会是轻而易举的事。[5]欧洲人权法院自1959年建立以来，截止1999年9月已作出约916个判决，其中有近十分之一属于或涉及第10条的表达自由权。这些判决作为法院的判例法（case-law）对法院的裁判具有很强的约束力。[6]可以说，要理解欧洲人权公约、进而对与之相关领域的欧洲人权保护机制和状况作出比较有深度的评价，我们的观察和研究视野就不能限于、甚至主要不能放在欧洲人权公约的条文本身。诸如欧洲人权委员会的报告、欧洲人权法院的判决以及其他监督公约实施的机构指导制定的文件，都至关重要。

　　下面我将主要从欧洲人权法院的有关判例法来考察欧洲人权公约第10条的实施状况。主要分四个方面：（1）法院裁判的一般法理；（2）是否属于表达自由；（3）是否构成公权干涉；（4）公权干涉的正当性。

　　二、法院裁判的一般法理：民主社会中表达自由的意义

　　如上所述，在过去的40年里，欧洲人权法院已在欧洲人权公约规定的不同领域作出九百多个判决。既然作为众所公认的事实，所以这些判决构成了对该法院在今后裁判中具有约束力的判例法，它们就不可能是一个充满矛盾的集合，而必须具有基本的连贯性或有机性。同时，从法治社会所追求的合理预期的角度看，肯定法院在不同权利领域的裁判活动存在着一些基本的法理也是必要的，而且它们也应该成为对欧洲人权法院的裁判活动进行质量评价的一个最基本的尺度。 那么，什么是体现欧洲人权法院在有关表达自由权的案件裁判中的一般法理呢？所谓法院裁判的一般法理，是指法院在具体个案的场合下，对于表达自由的重要性、表达自由的范围、什么构成对表达自由的干涉、以及干涉是否具有正当性等这样一些最基本的问题所做的一般回答，它反映了法院在不同时期对表达自由的一般认识和在裁判中的一贯立场。[7]从欧洲人权法院所作出的近百件涉及表达自由的判例看，最能反映法院在该权利领域的一般立场、从而可以称之为一般法理的是该法院在1976年Handyside 案件的判决中所说的以下一段著名的话：

　　表达自由构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一。它受制于第10条第二款，不仅适用于人们乐于接受或视为无关紧要的“信息”或“观念”，而且适用于那些冒犯、惊扰国家或任何人群的“信息”或“观念”。这是多元、容忍和思想开放的要求，没有这些就没有“民主社会”。这意味着，在这一方面加置的所有“形式”、“条件”、“限制”或“刑罚”，都必须与所追求的合法目的适成比例。[8]

　　以上这段话在欧洲人权法院此后的有关判决中、以及在有关欧洲人权公约第10条的研究文献中被反复引证和强调。它不仅反映了欧洲人权法院在表达自由的范围、对表达自由的干涉以及干涉的正当性等一般问题上的基本立场和认识，而且更引人注目的是它对表达自由在“民主社会”中的极端重要性的认识。在后面的探讨中，我将论及欧洲人权法院在一些个案中对表达自由的范围、以及对干涉表达自由的行为及其正当性所做的各种具体认定，但从根本上说，构成这些具体认定的基础的恰恰是该法院对表达自由在一个民主社会中的极端重要性的认识。

　　在欧洲，人们普遍认为，表达自由作为一项权利不仅其自身是重要的，而且对于保障欧洲人权公约所确认的其他各项权利也具有核心意义。[9]从上面所引证的欧洲人权法院的表述看，法院的立场是从民主社会和表达自由的关系中引申出来的。首先，法院明确地把表达自由认定为“民主社会的根基之一”，认为确认和保障表达自由的牢固的理论基础在于其在民主社会中两个最基本的作用：其一，表达自由对于民主社会的实际运作和进步发展起着根本作用；其二，它为社会成员个体的自我发展和实现所必需。[10]进而，法院又从民主社会的根本属性的角度强调了为什么表达自由构成“民主社会的根基之一”，也即为什么它为民主社会所必需。法院清楚地把民主社会的根本特征概括为三，即多元、容忍和思想开放。稍加思考就会发现，这三者之间在逻辑上存在着的一种层层相依、互为因果的关系：一方面，民主与专制对立，它是一种利益多元、观念多元并对这种多元的现实予以首肯的社会；要正视并肯定这种多元的现实，就必须克制偏好，倡导容忍；容忍的最根本的条件是社会成员的思想开放，以及由此而形成的整个社会的开放风气。另一方面由可以反过来说，只有思想开放才可能做到容忍，只有倡导并做到了容忍，多元的状况才可能成为一个社会基本的制度构件。那么，这样一种逻辑上的层层相依的关系是如何转变为现实的呢？这当然涉及不同的制度要件，但其中最根本的要件之一就是表达自由。[11]没有表达自由，就不可能展现出多元、容忍和思想开放，也就不可能有民主社会；正是因为表达自由，才将多元、容忍和思想开放粘合在一起，从而将一种多元的社会现实整合为一个统一的民主社会。

　　显然，在当今欧洲的政治哲学中，表达自由首先是政治表达的自由；表达自由的重要性，首先也产生于它与政治过程的密切关系。人们普遍认为，对不同观点的容忍是民主的政治制度的一个最根本的方面：它为不同党派之间的竞争所必需，为非正统的主张和观点推翻谬误的正统主张和观点所必需。[12]因此，人们普遍要求尊重各种处于边缘的或属于非正统的意见，倾向于用讨论和争论的手段来平息和解决在各种公众关心问题上的分歧，以及对主流的正统学说的各种挑战。从欧洲人权法院的实践看也是如此。在Castells案的判决中，欧洲人权法院认为表达自由对于政治上的反对派具有特殊价值，因而指出：

　　在民主制度中，政府的行为或使命必须密切关注的不仅是立法和司法机构，而且还有新闻出版界和公众舆论。还有，政府所占有的支配地位，使得它在诉诸刑事程序时必须表现出节制，特别是在可以利用其他手段回应反对者或新闻出版界的不适当攻击和批评时，尤其如此。[13]

　　许多研究表明，在保障和限制表达自由权的的问题上，欧洲人权法院“如今比过去更倾向于保障”，对于各种争论、特别是公众普遍关心的政治争论，国家要想使法院相信其干涉行为是出于“民主社会所必需”往往是艰困难的。[14]之所以如此，我想在很大程度上是因为欧洲人权法院对表达自由的极端重要性的认识。

　　三、是否属于表达自由

　　（一）范围广泛

　　1.“特点”-不加限制

　　如上所述，一般认为，由于欧洲人权公约第10条规定在结构上的特点，使得欧洲人权法院在裁判中往往对该条的适用范围（也即表达自由的范围）不加限制或考虑，而是要求按照第10条第2款证明对表达自由的干涉行为的合法正当性。研究表明，甚至对于一些众所指责的表达，欧洲人权法院立场也是如此。例如，在Otto-Preminger-Institut一案的判决中，欧洲人权法院认为，搜查和没收被奥地利法院认为是亵渎性的影片，不违反第10条；[15]在Jersild一案的判决中，该法院认为，因为一位电视记者帮助和唆使散布种族主义言论而予以判罪，违反第10条。[16]但是，无论是认为对有关行为的干涉违反还

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