对权力的制约在现实生活中不能不大打折扣。

　　（二）宪法未能至上，导致法律与政策的关系不顺，使执政党尽管直接或间接地行使着国家的权力，却超然于法律控制和法律责任之外

　　从我们前面对法治的阐述，我们至少可以明确法治的两个基本特征：就外在特征而言，在所有的行为规范体系中，宪法和法律的地位最高；就内在特征来说，所有的国家权力都应该受制于宪法和法律。只有这两个方面的有机统一，才能建立起真正的法治状态。但中国政治实践中的宪法未能至上，却刚好从这两个方面损害了法治的内涵。

　　首先，在政策与法律的关系问题上，人们的基本观战在于：政策是法律的灵魂，法律是政策的具体化。尽管在一定情况下，这一观点有其合理性，但如果宪法没有应有的权威，在国家和社会管理过程中不具有根本法的地位，那么政策就会乘虚而入，就会使这一结论绝对化，从而出现政策优于法律、政策取代法律的状况。

　　其次，纯粹的法治理论是研究政府与公民行为关系的理论，并不涉及政党因素。如果说国家生活中的其他政治主体对国家政治的影响大多通过国家机构这一中介得到体现，那么象政党之类的政治主体也不能立于任何国家机构之上，即使是执政党，它也必须以政府的名义，而不能以执政党的名义对公民发号施令。因此，无论是国家宪法还是执政党的章程都明确规定，党必须在宪法和法律的范围内活动。同时明确提出，党的主张只有经过法定程序成为国家意志时才具有国家强制力，才能由国家机关去具体执行。但是，如果宪法没有应有的权威，那么以国家权力机关为核心的国家机关体系就没有足够的权能。这样，由它们来全面行使国家权力就会受到其自身条件的限制。另一方面，在不存在具有至高无上权威的规则来对执政党的行为进行规范的时候，执政党的特殊地位和我国革命和建设史上长期以来形成的党政不分传统，就会导致执政党直接或者间接地行使国家权力。然而，“执政党却全然超出于法律控制和法律责任之外，基本上概不承担政治责任和法律责任”，〔29〕所谓“党委作报告，政府做被告，书记出点子，乡长挨板子”就是对此所作的生动写照。在这种情况下，法律又如何能够制约权力、法治又怎么能够实现呢？

　　（三）宪法未能至上，权利对权力的制约就软弱无力，民主政治建设就不能大力推进，法治也就没有了力量源泉

　　如前所述，宪法是公民权利的保障书，而且权利制约权力是宪法至上的内在精神。但在四十多年的中国政治实践中，由于宪法没有权威，因而公民的权利也就不能得到有效保障，权利也就不能有效地制约权力。然而，民主政治的核心就在于以人民主权为指导，以权力服务于权利为宗旨。因此，如果权利不能制约权力，那么也就无所谓民主政治。这样，以民主政治为基础的法治在存在和发展过程中，就丧失了力量的源泉。

　　（四）宪法未能至上，使“工具主义”法律观颇为流行：既然法律只是“治国一器”，那么法律就绝不会凌驾于社会之上

　　本来，宪法至上蕴涵着特定的价值追求，这就是以权利制约权力。因此，一旦宪法树立起应有权威，以宪法至上为最高表现的法治也就具有其明确的目的性，然而，如果宪法没有树立起应有权威，宪法在国家和社会管理过程中也就无足轻重。因而这时的宪法就仅仅只是国家和社会管理过程中诸多手段的一种。由于“工具主义”法律观强调的核心在于，法律只是实现一定社会目标的工具和手段。〔30〕因此，宪法未能至上就为“工具主义”法律观的流行提供了土壤。中国的政治实践就是如此。尽管在理论上宪法是具有最高权威的国家根本法，但在实际生活中，宪法的地位远不如一些部门法。而且“工具主义”法律观“一直占有主导地位，并与中国古已有之的传统法观念-‘法即刑论’有着某种精神上的契通，成为支配我国法制建设、法学教育和法律研究的主导理论”。〔31〕这种理论所强调的“法”，只是一种人格化的统治工具，因此只好满足于一种附庸地位。其结果不仅反过来极大地阻碍了宪法至上的实现，而且也最终阻滞了法治的实现。

　　四、中国的宪法至上：怎样才能实现？

　　毫无疑问，既然无论是法治的基本内容，还是中国的历史和现实都充分表明，以权利制约权力为根本精神的宪法至上是法治的最高表现，没有宪法至上就不可能有法治，那么宪法至上就应该成为中国法治之路的灵魂。然而怎样才能实现宪法至上呢？应该说这个问题涉及众多因素。不过大体上可以将其分为宪法的内在因素和外在因素两大方面。从宪法的内在因素来说，主要包括三点：一是宪法的正当性。亦即宪法在来源和基础上应具有合法性，应具有广泛深厚的民主基础。二是宪法的科学性。亦即宪法在内容、结构体系和文字表述等方面应该准确、合理。三是宪法完备的自我保护机制。这就是说，宪法通过自身设制的有关制度来保障其应有权威。由于篇幅所限，加之相对说来，宪法的内在因素实行起来简单一些，因此笔者在此侧重阐述实现宪法至上的主要外在条件。

　　（一）限制权力经济，发展权利经济，为宪法至上提供赖以生存的经济条件

　　我国多年来实行的是产品经济和趋向单一化的所有制形式。在产品经济条件下，企业特别是全民所有制企业不具有相对的自主性和独立性，不是相对独立的商品生产者和经营者，它们的产品完全按国家指令性计划生产，实行统购包销。在这种情况下，价值规律、市场调节的作用受到严格限制，国家主要依靠超经济的行政权力来推动和管理经济。因此，在产品经济基础上形成的经济体制是高度集中统一的计划经济体制。由于计划经济主要靠行政命令、长官意志，因此它在本质上即权力经济，它内在地、本能地要求行政权力的至上权威。在这种情况下，它就会绝对地排斥与之平行和高于它的任何权威的存在。这样，宪法和法律的作用就是“为政府运用行政权力推动整个经济运行服务，使之成为实现行政权力的手段和工具，而行政权力却不受法律的约束”。〔32〕同时，计划经济强调的是作为个体的公民和作为集体的企业对行政权力的服从，因而有意无意地摆脱人民权利对行政权力的制约和反控，形成以权力吸收权利的权力本位。因此，“计划经济是人治的最好土壤，可以说，计划经济内在地、本能地要求人治。”〔33〕而限制权力经济则是根治“人治”顽症的釜底抽薪办法。

　　但是，市场经济却与此恰恰相反，它在本质上是权利经济。它不仅反对权力至上和人治，反对从属于行政权力和人治的法制，而且由于它主要靠主体平等、意思自治的法律规范调整，因而它内在地、本能地要求法律的至上权威、要求法治。而且在历史上，宪法的至上权威本身就是商品经济普遍发展的产物。反过来说，如果没有商品经济的普遍发展，也就不存在对最高行为规范的需要。所谓宪法的应有权威也就不可能树立起来。因此，从经济的角度来说，要实现宪法至上，就必须大力发展社会主义市场经济。

　　（二）正确处理执政党和领导人的个人意志与宪法的关系，建立合理的“权利-权力”结构，加强民主政治建设，为宪法至上提供赖以生存的政治条件

　　尽管市场经济是宪法至上的决定性因素，但只有当市场经济原则转化为政治上的民主制以后，这种作用才能发挥出来。同时，宪法本身即民主制度的法律化，宪法至上的基本特点亦即宪法的实际运用状况，这是一方面。另一方面，民主政治的根本要求即实行宪政，“以宪治国”。如果一个国家的民主制度不健全，民主政治不发达，宪法也就不可能顺利实施，宪法的应有权威也就不可能真正树立。因此，要从根本上保证宪法的至高无上地位，使宪法真正成为一切机关、组织和个人根本的活动准则，至关重要的一点即在于加强民主

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