”，或者在立法中突出强调“村民自治”中的自治主体为全体村民，而不是村民个人，以免对“村民自治”的性质产生不必要的误解。

　　根据上述分析，村民自治就是农村特定社区的全体村民，根据国家法律法规的授权，依照民主的方式建立自治机关，确定行为规范，办理本社区内的公共事务和公益事业。村民自治应当包括如下要素：自治的法律依据、自治体、自治机关、自治权和自治行为规范。

　　二、村民自治的法律依据

　　中国目前调整村民自治的法律规范具有若干层次的法律渊源。首先是1982年现行《宪法》第111条的规定。从法理上来看，将有关村民自治的内容与地方各级人民代表大会和地方各级人民政府放在同一节中加以规定，很容易使人混淆村民自治的性质，应当考虑在条件成熟的时候，将中国自治制度作为宪法独立的章节加以规定，这样才能更好地明确村民自治的法律性质，也有利于宪法明确肯定村民自治权，并与中国自治制度中其它形式的自治权的法律特征区分开来。其次，1998年11月4日由九届全国人大常委会五次会议审议通过的《中华人民共和国村民委员会组织法》是中国村民自治的基本法律依据，它规定了村民自治的基本制度，并且在第29条中还明确规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法”。但是，从实际立法情况来看，不仅具有立法权的地方人大常委会制定了大量的与村民自治有关的法律规范，甚至不享有立法权的地方人大常委会和地方人民政府也颁布了大量的与村民自治有关的规范性文件。在实践中，甚至还出现了乡级政权机关对村民自治做出规范的情形。这种立法状况与“法治下的村民自治”的要求是不相适应的。由于中国《立法法》刚刚颁行，立法监督的法律制度也没有很好地加以运作，所以，法律与法律，法律与法规，法律法规与不具有法律效力的政府部门的文件之间经常发生冲突，下位的法律规范在具体实施上位法律规范的规定时，自主性的范围也很难界定。所以，涉及村民自治的法律依据时，常常出现法律、法规的约束力差，县、乡人民政府制定的规范性文件所起的实际约束力强的情况，这些问题的存在直接影响到村民自治的制度化建设。如果县、乡人民政府制定的有关村民自治的规范性文件对于村民自治活动具有直接约束力的话，《村民委员会组织法》上所确立的基层政权组织与村民委员会之间的指导与被指导关系就会落空。因此，在加强村民自治的立法过程中，必须明确只有依法享有立法权的地方人民代表大会及其常委会才可以制定与村民自治有关的法律、法规或者是规范性的法律文件。

　　三、村民自治体与自治机关

　　（一）村民自治体

　　实行村民自治的社区是中国基层社区自治的一种重要形式，划分这种社区的主要依据是《村民委员会组织法》第8条关于村民委员会设立的规定，即“村民委员会根据村民居住状况、人口多少，按照便于群众自治的原则设立。村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准。”在实践中，村民自治中“村”的概念主要是依照“行政村”为单位确定的[8].村民自治的主体是由户籍关系归属于村的全体村民所组成。这里我们把全体村民称之为“村民自治体”，简称自治体。

　　（二）村民自治机关

　　自治体为达到有效治理本村的公共事务和公益事业，必须采取一定的组织形式。由此就产生了自治机关。“机关”在法律上的一般含义是，特定组织体内，为实现特定的目的而设立的具有特定功能或职权的机构。按照《村民委员会组织法》的规定，在村民自治体内部，自治机关包括村民会议、村民委员会等。

　　村民会议由本村年满18岁的全体村民组成，它是村民自治体内部的最高权力机关，其职权包括：（1）选举和罢免村民委员会的主任、副主任和其他成员；（2）讨论并决定涉及村民重大利益的事项，即《村民委员会组织法》第19条规定的八类事项；（3）制定和修改村民自治章程和村规民约；（4）监督村民委员会工作。

　　村民委员会是村民自治体中的执行机关，其职权包括，（1）管理权，即负责村内公共事务和公益事业的日常管理；（2）代表权，即对外代表本村开展工作；（3）召集权，即负责召集并主持村民会议或村民代表会议。

　　村民委员会根据管理上的需要，可以设立下属专门委员会。如人民调解委员会、治安委员会、公共卫生委员会等。

　　村民小组可以说是村民自治体内部按照村民的居住状况所进行的划分，它是村民自治体的组成部分。虽然它应当接受村民委员会的领导，但是在实践中，由于村民小组是由人民公社制度下生产队演变而来，其职能比较复杂，比如它同时可能还是土地集体所有权的主体。因此不能简单地认为它与村民委员会的关系就是上下级的“科层关系”。

　　（三）村民自治体的法律地位

　　现行不少地方的村民自治章程都规定，“村民委员会具有法人资格”。这里存在着重大的误解，因为无论如何，村民自治体的地位不能与村民自治机关中的执行机关-村民委员会的地位相等同。

　　法人的一般定义是指自然人之外的、依法享有独立权利能力的主体资格。中国《民法通则》第36条规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。《民法通则》把法人区分为四种类型：企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。国外通常还把法人区分为公法人和私法人[9].但是无论国内国外，均实行法人形态法定原则。什么样的组织、具备何种条件可以成为法人，属于何种类型的法人，均以法律存在明确规定为原则。法律没有规定，或者未依照法律规定的程序而设立的组织，不得自称法人。因此，村民委员会不可能因为自治章程的某条规定而成为法人。

　　此外，这种误解部分来自中国现行《宪法》和《村民委员会组织法》对于村民委员会性质的定义，即“村民委员会是……基层群众性自治组织”[10].前已述及，村民自治的主体应当是由全体村民组成的“自治体”，而村民委员会仅仅是村民自治体中的执行机关，它本身并不能独立于自治体而成为法人。如果把村民委员会视为独立法人，那么由它的行为所产生的法律后果只能是由它自己承担，不可能归属于村民自治体。但是，实际上村民委员会对外而言，它是代表机关，其行为所产生的法律后果归属于它所代表的实体，即“村”。对内而言，它所管理的财产“是属于村农民集体所有的土地和其它财产”，而不是属于村民委员会的财产。因此，如果要认真讨论关于村民自治组织的法人资格问题，不是村民委员会是否具有法人资格，而是必须考虑村民自治体本身是否为法人，或者是否“应该是”法人。

　　在国外那种以分权为特征的地方自治体制中，基层社区自治从属于地方自治制度。它们通常赋予各种层次自治主体以法人资格[11].比如日本的都、道、府、县或市、町、村均具有法人资格。中国现行法律并未明确村民自治体本身具有法人资格，根据法人形态法定原则，现存的村民自治体可以说是一种社区性的“非法人社团”。这里“社团”的含义是由特定多数人所组成的永久性结合体。那么中国现在的村民自治意义上的“村”这种自治体是否应当赋予法人资格呢？笔者认为，法律应当承认其具有法人资格。理由如下：

　　第一，从纯法律技术意义上考虑，“法人”被称之为法律主体，首先是因为它可以使人们之间的法律关系得以明确和简化。因此，法人制度是为了法律关系简化和确定而做出的一种“法律拟制”。中国现在的每个“村”的人数从500人至5000人不等[12].成百上千人所组成的这样一个社团，每天对内对外都

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