义》(新版)(上),(日本)东京大学出版社1980年版,第14页。另,小林教授同时还指出:“意识形态”的用语具有多义性,曾经常被用于指称那种“与实体不相符合的虚伪意识”,为此具有贬义的性质。但他所说的“意识形态”,乃指最宽泛意义上的、受制于社会存在的那种意识或观念形态,其中亦包括那一类贬义上的“虚伪的意识”。同上,脚注部分。
[24] 在进入纳粹时期之后,C ? 施密特的宪法理论就果然不期然而然地遭到纳粹政权的利用。这又同时反证了规范价值本身所应具有的独立意义的重要性。
[25] 阿部照哉、池田政章编:《宪法》(1),(日本)有斐阁1975年版,第38页以下。
[26] 参见韩大元:前引《面向21世纪的中国宪法学》一文。
[27] 小林直树,前引书,《宪法讲义》(新版)(上),第13页。
[28] 同上,第60页。
[29] 此外,根据日本另一位著名宪法学家阿部照哉教授对有关通说的叙述,日本宪法学的体系构成大致可图标如下:
A. 理论宪法学 = 作为社会科学的宪法学
B. (该当领域的)实用法学 = 宪法解释学
值得注意的是:阿部教授倾向于认为作为社会科学的宪法学,应严格地恪守“科学”的原则。例如他认为:就比较宪法学来说,“对法进行优劣的评价,乃偏离对社会现象进行客观认识的立场,陷入作为价值判断的立法政策论或法律解释论,其自身,虽然作为比较法的研究成果而不得不予承认,但不能想必那就是比较宪法的不可或缺的课题。”参见阿部照哉编:《比较宪法入门》,(日本)有斐阁1994年版,第4页(阿部撰写部分)。
[30] 日本的利益衡量论﹐是在自由法学和现实主义法学的影响下﹐由民法学家加藤一郎从价值相对主义的立场以及由星野英一从新自然法学的立场首先分别提出的﹐然后推广到宪法诉讼中去的。有关日本的利益衡量论﹐可参见梁慧星﹕《民法解释学》﹐中国政法大学出版社1995年版﹐第316页以下﹔季卫东﹕《法律解释的真谛》﹐连载于《中外法学》1998年第6期与1999年第1期。利益衡量论是现代日本违宪审查的一个重要标准﹐主要指的是﹕通过比较衡量“由于对某一人权进行限制所获取的利益”与“由于对该人权进行限制所丧失的利益”二者之间的大小﹐从而在前者为大的状况下将“对某一人权的限制”判断为合宪﹐反之﹐在后者为大的状况下则将之判断为违宪的一种判断方法。有关论述和研究不胜枚举﹐入门的介绍且可参见野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利﹕《宪法》(1)﹐有斐阁1992年版﹐第242页以下。另见本书第二编第一章中的论述。
[31] 有关日本宪法学体系中的这种内在冲突及其发展,可参见高见胜利:《宪法学说的50年―一个备忘录》(崔智友译),张庆福编,前引书,《宪政论丛》(第1卷),第306页以下。
[32] 梁启超:《政治学大家伯伦知理之学说》(节录),《梁启超选集》,上海人民出版社 1984年版,第394页以下。有关梁启超在此方面思想转变过程及其意义的研究,另可参见拙著《中国的主权、代表与选举》(日文版),(日本)晃洋书房1996年,第84页以下。
[33] “绿原上啃枯草的动物”一语,典出德国哲学家黑格尔,用以比喻哲学家。在当今中国,在法学、尤其是其中的民商法、经济法甚至法理学均已成为“显学”的时代背景下,此以语比喻宪法学者,实在令人冷暖自知。
[34] C·施密特(Carl Schmitt),生于1888年,卒于1985年,德国一代宪法学巨擎。自魏玛宪法时期至纳粹时期,其早期的宪法思想经历了从强烈的规范主义到决断主义的变化,晚期则走向具体的秩序思想。其方法论在总体上倾向于批判法律实证主义,在国家论上致力于克服近代国家的中性化和非政治化,并否定议会主义。主要著作有1928年著述的《宪法理论》等。
[35] 参见k·拉伦兹 (Karl Larenz):《法学方法论》(中译版),陈爱娥译,(台湾) 五南图书出版公司1996年版,第13页。
[36] 内野正幸:《宪法学的性格》一文,木通口阳一编:《讲座?宪法学》第1卷《宪法与宪法学》所取,(日本)日本评论社1995年版,第11页以下。
[37] Andrew J. Nathan曾细致地分析了中国的政治法律文化传统中的权利思想之源流,最后在分析有关争论时提及这一点。他虽然点到为止,但却意味深长。See Andrew J. Nathan, “Sources of Chinese Rights Thinking”, in R. Randle Edwards, Louis Henkin, & Andrew J. Nathan, Human Rights in Contemporary China, Columbia University Press (New York), 1986, p. 163.
[38] 战后日本就是一例,其法律制度的创制与改制无不极力仿效西方,但仍有自己的特性;另一方面,日本法学界长期致力于吸收外国法学理论,并也出现过一些滥用的现象,以至一些学者认为当今日本已有“外国法律之谈过剩”的倾向,但宪法学界的权威学者木通口阳一教授则喝断到:有关的外国法律之谈不是“过剩”,而是“不足”,并主张应继续了解与吸收外国的法律制度和法学理论。见木通口阳一:《比较之中的日本国宪法》,岩波新书1979年版,第1-12页。
[39] 韩大元,前引《面向21世纪的中国宪法学》一文。
[40] 有关这一动向,德国k ? 拉伦兹 (Karl Larenz) 的在概括和研究上的成就,委实值得关注。参见拉伦兹,前引书(中译版),尤其是其中的第1 - 65页。
[41] 同上,第13 - 14页。
[42] 中国宪法学曾长期忽视这一对分类概念,只是到了近年来才有一些学者使用这一对概念,如韩大元,前引书,《亚洲立宪主义研究》。
[43] 当然,近代宪法的局限性乃至近代资产阶级民主政治的虚伪性亦在乎此。有关国民主权的研究以及宪法学角度(而非政治学意义)上的批判,可参见杉原泰雄:《国民主权的研究》,(日本)岩波书店1991年版等一系列著作。
[44] 参见前引拙著《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,第78-79页。
[45] 同上,第105页以下。
[46] 区别于“国民主权”的“人民主权”(souveraineté populaire)概念,来源自卢梭的思想,指的是主权由各个具体的“人民(不同于中国现行宪法中的”人民“概念)”分别享有,并直接行使。根据这种思想,人民主权是排除代表制的。卢梭曾曰:英国人在议会选举之时是自由的,之后即成了奴隶。然而,在现代宪法下,由于在技术上根本不可能完全排除传统的代表制或间接民主制,而情绪化的直接民主制的危险性亦被许多历史经验所证明,所以西方国家的人民主权原理只是与诸如“半代表”(semi-representation)制、普遍选举制以及部分的直接民主制等具体形式相结合。其中,半代表制在一定程度上要求代议机关代表必须反映人民或选举人的具体意志,但又不完全放弃传统的代表制度。
[47] 参见李进之、王久华、李克宁、蒋丹宁着:《美国财产法》,法律出版社1999年版,第198页。另,有关Police Power以及财产权保障中的“实质性正当程序”,参见拙文:《财产权宪法保障的比较研究》,张庆福编,前引书,《宪政论丛》(第2卷),第29页以下。
[48] 参见戒能通厚:《规制缓和、分权化的“构造性”文脉与都市法的论理》,(日本)《法律时报》杂志1997年第4期,第6页以下。
[49] 在此值得一提的是,凡此种种,当下的我国宪法学界似乎尚未予充分重视。
[50] 木通口阳一,前引书,《比较之中的日本国宪法》,第1至12页、198页等。其中﹐“继续拘泥于‘西方近代’”中的“拘泥”(kodawaru)一词﹐在日文的词色上可视为中性词。此外﹐就日本目前的学说动向来看﹐木通口阳一教授的这一学说思想﹐有可能将受到或实事上已受到一定的挑战。笔者亦倾向于认为﹕木通口一代的具有“左派”倾向的 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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