流派) 的代表性学者、著名宪法学家杉原泰雄教授﹐即出版过《宪法学的方法》一书(劲草书房1982年版)。另外﹐国内学者姑可参见高见胜利﹕《宪法学说50年:一个备忘录》﹐(崔智友译)﹐载张庆福编﹕《宪政论丛》﹐法律出版社1999年版﹐第306页以下。
[4] 当然,通常所谓的“21世纪的我国宪法学”,并不是一个具有高度确定性的概念,因为“21世纪”这一个修辞,本来就意味着一种十分广延的、不可预见的时间秩序,不能为我们提供明晰的未来图景。为此,这里所谓的“21世纪的我国宪法学”,仅仅是一种在新世纪的时间秩序中可预见的中国宪法学,确切地说,即“面向21世纪的中国宪法学”。另一方面,勿庸赘言,这种“面向21世纪的中国宪法学”,正是从20世纪的中国宪法学之中“演进”出来的,与后者具有一定的沿承关系,也必然受到后者的种种制约。为此,回顾20世纪的中国宪法学,就成为逻辑上的一种必要。
[5] 这也是目前笔者较之于“宪法学的幺塔(meta)理论”而更愿意接受“宪法学学”这一概念的一个理由。因为,前者企图揭示有关宪法学的“理论”(接近于“科学”),而后者只希望诠释有关宪法学的“学问”,二者大异其趣。有关宪法学的“理论”(或“科学”)与“学问”的差异,下文将有论及。
[6] 参见胡锦光:《宪法监督体制成因研究》,载张庆福编:《宪法论丛》(第2卷),法律出版社1999年版,第94页。
[7] Andrew J. Nathan, “Political Rights in Chinese Constitutions”, in R. Randle Edwards, Louis Henkin, and Andrew J. Nathan, Human Rights in Contemporary China, Columbia University Press (New York), 1986, p. 82.
[8] 有关宪法规范的激剧变动及其宪法学上的问题,参见前引拙著,第263页以下。
[9] 有关“存在”(is)与“当为”(ought),国内学者亦译为“实然”与“应然”,如今已在法学界得到广泛的使用。晚近较早使用该对译语的,可见夏勇:《人权概念的起源》,中国政法大学出版社1992年版,第198页以下。
[10] 当然,相对于规范命题来说,是否存在着一种超越实在规范的、更高层次的“应然”命题,则是另一个值得讨论、且有争议的问题。如果承认这种更高的应然命题的存在,那幺就必须承认:在特定条件下,规范命题相对于事实命题是一种“当为”或“应然”的命题,而相对于超越其自身的那种应然命题来说,则又转化为一种“事实”或“存在”的命题。
[11] 国内学者可参见孙伟平:《事实与价值》,中国社会科学出版社2000年版,第1 - 53页。
[12] 在克服这种方法的偏向上,李步云教授的《论人权的三种存在形态》一文可谓居功甚伟。虽然该文没有直接批评上述那种方法,但提出了“应有权利”、“ 法定权利”和“实有权利”这三个概念,在人权概念上初步打破了人们把实然命题与应然命题看成混沌一团的观念。见李步云:《论人权的三种存在形态》,其《走向法治》一书所取,湖南人民出版社1998年版,第425页以下。当然在此后,习惯于把实然命题与应然命题看成混沌一团的那种方法并非完全破产,或在当下失去了立足之地。它所蕴含的浪漫的“理想主义”倾向,也许正是诱导不久前我国政府决定签署两个《国际人权公约》的一个潜因,但同时也会令人们在深入研究加入《公约》的可行性以及我国在目前的宪政体下履行这两个《公约》的能力时感到困窘。另一方面,李步云教授的上述三分法中也存在可能引起争议的要点,例如其“应有权利”的终极依据为何,即有待论辩。此外,在其三分法的理论构成中,“应有权利”与“法定权利”、“法定权利”与“实有权利”是否可以截然划分,如可,上述两对概念则实际上均可构成了当为与存在的关系,而在此情形下,特意抛弃传统哲学和法哲学中广泛接受并已被厘定的“当为”与“存在”之二分法的特定意义为何,亦可能受到严肃的追问。
[13] 有关韩大元教授的“亚洲立宪主义”概念,请参见其《亚洲立宪主义研究》一书,中国政法大学出版社1996年版。此外,笔者想表明的是:本人并不完全认为即使在任何条件下,从实然命题中也不能推断出应然命题。
[14] 有关童之伟教授的“社会权利”理论,见其《用社会权利分析方法重构宪法学体系》,载《法学研究》1994年第5期;等文章。
[15] 有关郝铁川教授的“良性违宪”说及其引发的争论,见郝铁川:《论良性违宪》,载《法学研究》1996年第4期;童之伟:《“良性违宪”不宜肯定-对郝铁川同志有关主张的不同看法》,载《法学研究》1996年第6期;郝铁川:《社会变更与成文法的局限性-再谈良性违宪兼答童之伟同志》,载《法学研究》1996年第6期;童之伟:《宪法实施灵活性的底线-再与郝铁川先生商榷》,载《法学》1997年第5期;郝铁川:《温柔的抵抗-关于“良性违宪”的几点说明》,载《法学》1997年第5期;等文章。
[16] 许多宪法研究者均因“良性违宪"说而陷入那种”剪不断、理还乱“的思绪。然而,大家所争论的”良性违宪“之说,可能已经大大超越出了郝铁川教授的原义,应可分为作为”事实描述“意义上的良性违宪说和作为”价值判断“意义上的良性违宪说;前者基本上是妥当的,无可争议的;而后者才是可争议的。但是,良性违宪说是否具有争议性并不重要,重要的是它在宪法学界已经引发了一场旷日持久的争议,而这种争议本身也正构成了一种”事实“, 显现出当今中国宪法学并没有意识到”存在“与”当为“之间紧张关系的现况。
[17] 根据这一知性体系,世界上的任何事物都是造物主所创造的,因而也被赋予一定的功能与目的,而这种功能与目的亦成就了该种事物的意义;同时,每种事物在宇宙中均有特定的地位,如能各就各位,则宇宙即可达致一种和谐的秩序;而人也是大自然的一部分,其意义的成立,也是自然意义的实现。参见石元康:《当代自由主义理论》,(台湾)联经(出版社)1998年版,第186—186页。
[18] 在哲学上,事实与价值问题,也被称之为“休谟问题”。休谟问题共有两个,一是认识论或逻辑学意义上的归纳问题(或因果问题),另一就是伦理学或价值论意义上的这个存在与当为的问题。休谟因提出这两个问题而成为“不朽的哲学家”,而后世的哲学家为此所付出的代价就是反复遭受其问题的“折磨”,迄今为止,没有一个哲学家被断言已经完全解决了事实与价值的问题。诚如我国学者所指出的那样:“休谟问题”之深刻与睿智,被哲人们视为骄傲;而“休谟问题”之长期得不到解决,又被人视为“哲学的耻辱”。孙伟平:《事实与价值》,前引书,第1 页以下。
[19] 参见石元康,前引书,第186页。
[20] 诚如当今美国研究后现代主义的一位学者波林?罗斯诺(Pauline Marie Rosenau)所指出的那样:“后现代主义像幽灵一样时常缠绕着当今的社会科学。在许多方面,几分可信几分荒诞的后现代方法对最近三十多年来的主流社会科学的基本假定及其研究成果提出诘难。后现代主义提出的挑战似乎无穷无尽。它摈弃认识论的假说,驳斥方法论的常规,抵制知识性的断言,模糊一切真理形式,消解任何政策建议。"波林?罗斯诺:《后现代主义与社会科学》,中译本(张国清译,上海译文出版社1998年版,正文第1页。当然,波林?罗斯诺也不否认,后现代观念对于当今社会科学的发展过程亦可能有所贡献。参见同上书,《前言》部分第2页。
[21] 同上,第14页。但波林?罗斯诺同时认为,后现代主义在法国以及其它欧陆各国的“明显衰落"未必彻底意味着”它正在走下坡路"。参见同上书,第14页以下的分析。
[22] 参见前引拙著的绪论部分,第1 – 7页。
[23] 参见小林直树:《宪法讲 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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