点:
(1) 国民主权:又称“主权在民”,即表明国家意志的最终且最高的决定者乃是“国民全体"的主权原理。这一概念肇源于近代法国的souveraineté nationale(国民主权),既有别于近代宪法以前的君主主权原理,又不同于当时卢梭所提倡的souveraineté populaire(人民主权)概念,其主权主体乃是一种抽象的、拟制的”国民全体“,为此实际上不可能具有真正的政治意志能力。这种主权原理与”纯粹代表制“相结合,代议机关完全独立于”国民全体“之外,毫无拘束地、并作为一个整体而代替国民”表达"国民意志,由此塑造出国家意志。换言之,代议机关在不受国民意志之约束的情形下所自行表达的意志,即刻被假设为“国民全体"的意志,并在民主主义的理念下直接获得正当性与至高性。[43]
(2) 自由与平等:“自由”乃是今日所谓的“人权”或公民的“基本权利”的近代经典形态,其中包括人身的自由、精神的自由以及经济的自由,即所谓的近代宪法中的“三大自由”,其中又以经济自由、尤其是财产权为其整个自由概念的硬核;[44] 而近代宪法中的“平等”则是一种“机会的平等”或“机会均等”,并不保障实现实质性平等的其它条件,为此只是一种形式上的平等,而非“条件的平等”或“实质上的平等”。[45]
(3) 权力分立与制衡:各国的具体制度千差万别,但主要都表现为立法、行政和司法的“三权分立”,其终极目的均在于通过权力之间合理的配置以及互相乖巧的制约,以图最大限度地防止权力本身的腐败和滥用。然而,实际上,除美国等少数立宪国家之外,议会中心主义却是近代各个立宪国家的共同取向。
以上三大原理均体现了近代国家的理念,即所谓的“自由国家"或”夜警国家"的理念,完整地反映了近代市民社会与政治国家的二元对峙结构。但在进入现代宪法时期之后,这些原理的具体内容则出现了一定的变迁,主要表现在:(1)国民主权走向人民主权;[46] (2)社会权利的兴起,自由权内涵的嬗变;以及(3)议会中心的“立法国家”逐渐淡出、行政权的扩大以及“司法国家”化倾向的出现等方面,而这些嬗变又均反映了传统自由国家向现代“社会国家"、”福利国家"的演进。在国际宪法学界,许多学者认为:1919年德国的魏玛宪法就是现代宪法的滥觞,而在二战之后,现代宪法的价值原理则得到进一步的确立和推广。可以设想,现代宪法的上述这些理念如果可以发展到极致的形态,就可能与传统社会主义宪法的理念相近似。
对于上述诸种变迁的许多要点,当今中国宪法学界早已耳熟能详,故而在此不赘。然而,值得注意的是,美国自60年代起,对政府的Police Power 加诸限制的“实质性正当程序”又有所复活;[47] 90年代之后,连一向确信社会国家理念的日本也出现“规制缓和”的动向;[48] 而如今所谓的“世贸规则”﹐则更倾向于对近代自由竞争的归复。[49] 这一动向反映到宪法上来的状况,姑且可概称之为“后现代宪法”现象,而这种现象,目前已经广泛地出现于西方多个主要立宪国家之中。
“后现代宪法”现象彰显了当代各国宪法在价值选择上所面临的复杂性和困难性:首先,在西方许多主要立宪国家,即已经在各种不同程度上实现了社会国家理念、完成了现代宪法课题的国家里,虽然走向“后现代宪法”的趋势似乎已成定局,但近代宪法与现代宪法之间的价值冲突仍不可避免,二者简单的统一或所谓的“梦幻组合”也受到了质疑;其次,在一些已经完成了近代宪法课题,但尚未完成现代宪法课题、尤其是尚未实现现代社会国家理念的宪政国家或地区(如我国香港特区或拉美一些国家),宪法价值的选择将可能陷入较为困难的境地。尽管西方先进立宪国家的“后现代宪法”现象呈现出向近代宪法价值原理的“复归”,为此在表面上,这些国家或地区目前所选择或固守的宪法价值原理不期然而然地接近了先进立宪国家的宪法价值,但由于从未确立过“社会国家"式的宪法价值,所以在其自身的社会内部却仍然潜藏着深刻的、或将不断趋于深刻的社会矛盾,而其所标榜的近代自由价值又恰恰因为在表面上趋同于当下西方主要立宪国家的”后现代宪法"现象而获取了一定的妥当性的依据,但这并不足以遏止围绕着宪法价值取向的争论或交锋。
反观我国,宪法价值取向的选择则面临着更大的复杂性和困难性,因为我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题,这一点是勿庸赘言的。为此,在进入21世纪之后,中国宪法学首先就必须完成价值取向的选择,并仍然面临着以下几种复杂的选项:
第一种:跃进式的取向、即跳跃“近代”而直接进入“现代”;
第二种:历史阶段论式的取向、即先“近代”而后“现代”;
第三种:理性主义取向、即近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进。
笔者既不完全同意单纯的社会进化论或历史递进发展的观点,亦不对人类理性的可能性持有乐观主义的态度,但基本上憧憬上述第三种的理性主义取向。同时,笔者又反对简单机械的“二分法”,即那种企图在近代课题与现代课题的正中间寻找出我们价值取向的立场。窃以为﹐在方法论上,我们应该将面向21 世纪中国宪法(学)的价值取向定位于二者之间的某种类似于美学中的“黄金分割点”上。试图示如下:
A P B
(公式﹕AP:BP=AB:AP)
其中, A:现代课题
B:近代课题
P:宪法价值定位的黄金分割点
勿庸违言,上述的这种“黄金分割法”式的价值取向立场,旨在偏重于近代课题中的宪法价值原理。之所以如此,至少有以下几个值得参考的理由:第一,不知有汉,何论魏晋!在反复“推倒重来”的历史过程中,20世纪的中国宪法并没有彻底完成立宪主义的近代课题,为此,对于面向21世纪的中国来说,近代课题的重要性和迫切性均可能超过了现代课题;第二,当今全球市场经济的自由化或一体化﹐并不可能使强国与弱国共同进入“大同世界”,目前的“世贸规则”也主要是贯穿了以美国等西方立宪国家为主的新自由主义理念,并必然进一步推动“后现代宪法”的演进。为此,对于我国来说,只有重视近代课题的价值原理,才能在“入世”之后契合世界潮流,并迎接国际上“后现代宪法”现象的挑战,而后再通过规范价值的调整和发展去统合各种社会矛盾以及政治对立;第三,就“本土”文化的状况来看,亦应如此。木通口阳一教授曾从统治机构论的角度出发﹐主张日本有必要“继续拘泥于‘西方近代’”的一些重要原理,[50] 更何况我国乎![51]
参考文献:
[1] “宪法学学”的概念,是日本宪法学者内野正幸教授提出的。内野认为:所谓“宪法学学”,一言以弊之,即所谓“有关宪法学的学问”,其中包括宪法学史、宪法学哲学和宪法学社会学三个领域。早在内野提出这一概念之前,长谷川恭男教授就曾在其《对权力的怀疑》一书中论及了“宪法学的幺挞(meta)理论”,内野认为,该概念乃相当于其“宪法学学”概念中的“宪法学哲学”。见内野正幸:《宪法学学的意义与课题》一文,杉原授雄、木通口阳一:《争论宪法学》一书所取,(日本)日本评论社1994年版,第379页以下。
[2] 有关著述屈指难数,如张庆福、李忠:《中国宪法100年:回顾与展望》;韩大元:《中国宪法学:20世纪的回顾与21世纪的展望》;董之伟:《面向21世纪的宪法学:评析与前胆》。以上均见张庆福编:《宪政论丛》(第1卷),法律出版社1998年版,第1页以下;此外,晚近的仍有韩大元:《面向21世纪的中国宪法学》,载《法学家》1999年第5期;等等。
[3] 一些宪法学者在此后还就有关论题写出专着﹐如作为日本宪法学界其中重要一派 (但非主 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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