其之所以没有对14周以上的孕妇自行堕胎进行处罚，显然是顾忌《妇女权益保障法》第47条的规定，因此，只能基于地方公共利益的需要（根据贵阳市的解释，该规定是为了解决当前贵阳男女性别严重失衡的问题）对进行人工堕胎的条件进行“封杀”，既然医疗机构不得擅自进行了，药店也不出售堕胎药了，即使你想堕胎，也没有途径可以选择。但是，既然是为了平衡男女出生比例，即防止选择性别的堕胎，何以又连所有的14周以上的堕胎都禁止了呢？从其立法宗旨来看，显然不是出于保护胎儿生命权的考虑，据笔者推测，估计是担心民众通过其他手段，如农村的一些“土办法”，进行胎儿性别鉴定，故索性对所有的14周以上的堕胎都进行禁止。

　　拿贵阳市的规定与美国的判例作一个对比，除了各自所依据的思想基础并不相同外，在时间的划分上也不一致，在罗伊判例中，12周以上的孕妇，政府可以基于保护孕妇健康的需要而限制堕胎，达到24周以上，可以禁止堕胎。贵阳市的规定是14周以上一律禁止堕胎，除非为了保护孕妇生命或健康，可以堕胎。这倒让人不禁产生疑问，究竟是堕胎是有害孕妇健康还是有益孕妇健康。况且，在美国如此医疗技术发达的国家，后续判例尚且认为12周、24周的划分并不科学，那么，贵阳市的14周的划定又是出于什么理由呢？该规定会不会对当地妇女的生育权构成不当限制呢？

　　当然，笔者并不是说，贵阳市不可以出台这样的规定，但是，这样的规定首先要符合上位法，在没有上位法的情况下，要符合宪法。同时，对公民的任何权利，无论是宪法权利，还是法律权利作出限制（如果我们把《妇女权益保障法》中的生育自由看成是一项法律权利的话），该限制都不能超出比例性的原则。首先，限制手段必须与限制目标相符。贵阳市规定的限制目标是“禁止选择性终止妊娠的行为，促使出生人口性别比例平衡”（《规定》第1条），我们暂且不去讨论这种限制目标是否可以构成对权利的限制理由（笔者认为，如果将其解释为公共利益倒也是可以的，似乎还带有追求男女平等的味道，但关键的还是，对胎儿的生命权的保护），即使我们承认的话，那么，对14周以上的孕妇进行堕胎禁止能否实现这个目标呢？为什么是14周，而非美国般的12周或者是24周，立法者能够证明两者之间的必然联系吗？其次，在所有符合限制目标的手段中，该限制是否属于对公民权利损害最小的一种。如果有其他损害较小的手段，就应该选择其他手段。从该规定来看，为了防止选择性别堕胎而禁止所有的14周以上的堕胎，包括那些没有进行胎儿性别鉴定的、正常的堕胎，这是否妥当呢？再次，限制所取得受益与限制所导致的受害人的损失之间是否合比例，即受益是否大于损失？我想，贵阳市的受益可能是男女性别比例的上升和选择性堕胎的减少，但是，损失可能是那些“非自愿生育”妇女，那些“未婚妈妈”一辈子“抹不去的痛苦”，那些父母可能并没有作好抚养他们的准备，而又不得不抚养他们的孩子们的“悲情”的成长背景。这不能不说是一个更大的社会问题。

　　据称，在美国200多年历史中，从来没有一个判例象罗伊判例那样，在整个社会引起如此广泛和持久的对立。但愿，贵阳市的《规定》不要造成这样的后果。

　　注释：

　　[1] 参见方流芳：《罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩-堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释》，载中国宪政网。

　　王锴

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