[本篇论文由5var5VAR论文频道为您收集整理，5VAR论文频道http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]    〔摘要〕在外资并购过程中存在侵害中小股东权益行为的根本原因在于外资实施跨国并购时的价值选择与国家法律保护目标企业中小股东合法权益的价值选择之间存在冲突，应通过完善“信息披露制度、独立董事制度、股东诉讼制度”的立法构建，实现在外资并购时对中小股东的保护。

    〔关键词〕外资并购;中小股东;股东权益

Abstract:In recent years，Simultaneously it becomes one obvious problem that how to protect the minority share-holders interests of the Target Company just when there also exist many violations of minority shareholders’interestsin the foreign capital M＆A．The fundamental reason of such violations lies in that there is a very big conflict be-tween the value choices of foreign capital M＆A and the legal protection of Minority shareholder’s interests of Tar-get Company．What’s more，in the legal existence of missing or imperfect situation，the minority shareholder’s inter-ests of Target Company will be in dangerous or infringement situations．There is a certain necessity to protect minori-ty shareholders’interests based on the important meaning of such protection in the current process of foreign capitalM＆A．

Keywords:foreign capital M＆A;Minority shareholders;Shareholders’rights and interests
      一、外资并购境内企业之中小股东权益保护的基本概念剖析文中的“外资”是从投资的主体角度来理解的，是指外国投资者。对于外国投资者资格的法律确认可参照法律对法人国籍的确定标准。这种理解有利于外资并购法律的正确适用和强化对外资并购境内企业的监管。文中的“外资并购境内企业”是指外国投资者通过兼并或收购的形式而取得国内公司企业控制权的简称，其中外资兼并是指外国投资者通过购买境内企业全部或部分资产的方式使后者成为自己企业的一部分并从事经营的一种法律行为;外资收购是指外国投资者通过购买并拥有境内企业一定数量的股份(股权)，从而获得后者的控制权和经营权的行为。这里的境内企业是指在中华人民共和国境内(除港、澳、台地区外)依照我国法律在工商部门注册登记而成立的非外商投资企业。文中的“中小股东”是相对于企业中的“控制股东”而言的。

    公司一般依据资本多数决原则(the majority princi-ple)开展经营和管理活动。因此，那些在企业中持有一定比例表决权股份(股权)，依据资本多数决原则(the majority principle)对企业各项事务的经营管理拥有实际控制权或影响力、能够形成公司“意志”的股东，即可以认定为企业的控制股东或控股股东。

    相对于控制股东对企业经营管理不享有控制权、没有实际影响力的股东即为企业的“中小股东”或“少数股东”。

    综上所述，“外资并购境内企业之中小股东权益保护”可以理解为市场监管部门依据法律的规定，对外资并购境内企业过程中由外国投资者、目标企业控制股东等实施的并购活动的一种适度干预，以平衡并购活动中不同主体由于地位的不同而引发的权益的过度失衡。外资并购时对中小股东权益法律保护之目的在于，使目标企业中小股东在外资并购过程中因外资并购者、控制股东的违法行为之侵害而遭受损失的权益恢复到其并购以前的状态。

    二、外资并购中存在侵害行为之原因分析(一)相关法律法规的缺失或不完善首先，证券交易法律(法规)中对外资并购过程中并购信息披露的规定不规范、不完善，不能有效改变目标公司大股东与中小股东间的并购信息不对称地位。例如，外资在我国法律中享有超国民待遇地位的合理性及享有这种待遇的范围、条件等应受到重新检讨;因为这些特殊的优惠条件往往成为外商并购谈判中的重要砝码，增强其已经具有的优势地位。其次，新公司法对目标公司控制股东、管理层人员的诚信义务规定的不尽完善，仅规定了控股股东在关联交易中不能滥用权利，同时大部分法律法规的效力层级都很低。我国目前对控股股东诚信义务的具体规定主要体现在证监会的有关规定中，这使得在追究外资并购时大股东及董事的违法责任时缺失了正当的法律依据。而且，广大中小股东在涉及自身利益的重大政策和事项的制定和出台过程中没有参与权和话语权，使得新公司法规定的公司股东派生诉讼和直接诉讼制度对外资并购中小股东的保护存在不周延之处，后者权益仍然缺乏有效的自我保护手段和途径。最后，新公司法、证券法对于外资并购境内企业的过程缺乏有效的法律监控措施，没有对外资并购交易中的惩罚性民事赔偿责任做出规定，不能对具有优势地位的外资并购者和目标公司控制股东产生足够的威慑、吓阻作用。

    (二)目标公司内部治理结构不合理首先，在我国的许多上市公司内部普遍缺乏健全的股东(大)会制度，国家股或法人股等大股东一枝独秀，广大中小股东难以影响到公司对有关外资并购事务的决策过程，而这些事务往往涉及到广大中小股东的切身利益。其次，存在董事的产生方式单一，法律所倡导设立的独立董事制度在实践中存在一系列问题，没有发挥其应有的功能。最后，新公司法对公司内部监督机制的规定存在不足之处，主要表现在监事的任命及职责的履行上受到诸多限制，缺乏自主性、独立性及有效的保障，使得公司内部权力制约机制很难发挥应有的效应。

    (三)证券交易市场监管不完善

我国的资本市场正处于快速发展时期，不可避免存在很多不完善地方，如尚未建立多层次的监管体系、监管缺乏应有的透明度、缺失信用维护机制、投资者结构不合理等。这些都无形中放纵了外资并购者、目标企业控制股东肆意逐利的行为，中小股东权益自然总是处于一种危险或是被侵害的境地。

    三、完善外资并购时对中小股东权益保护的立法建议(一)完善外资并购中的信息披露制度外资并购中的信息披露制度是指通过立法强制外国投资者、目标公司管理层在参与并购的过程中，依法将与并购有关的一切真实信息予以充分、及时、全面公开，以供投资者作证券投资判断与参考的法律制度。披露的内容为外资并购境内企业过程中的并购信息和重大事项［1］。外资并购时应当披露的信息主要包括收购者的意图、背景、资金来源、经营状况等与收购要约有关的并购信息，当已披露的信息发生变化时，应当及时披露该变更的信息，还包括目标公司经营管理层对并购的意见及其理由、并购可能对其利益产生的重要影响等。信息披露的对象一般包括目标公司的股东、目标公司、证券监管部门、证券交易所等。而且，各国对违反信息披露义务的相关人员规定了严格的民事赔偿责任。

    新修订的证券法对控制股东转让其控制权股份的目的、是否存在关联交易或可能损害其他主体利益等信息没有做出详细的规定;对信息披露的方式过于简单和原则;没有对并购中的预测性信息(如谈判阶段的信息)的披露做出应有规定;没有对违反信息披露义务的主体的民事赔偿责任做出详细的规定。这些不足同样会加深外资并购中中小股东保护的困境。因此，证券法必须完善信息披露义务的规定，尽可能的保持信息在不同主体之间的相对平衡，减少信息不对称给外资并购活动带来的负面影响，避免信息持有人利用其信息优势操纵外资并购行为，损害中小股东的权益。

    (二)完善独立董事制度

独立董事一般指不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其受聘的上市公司及主要股东不存在可能妨碍其进行客观判断的关系的董事［2］。首先应建立健全相关的法律法规，出台相关的条例及具体实施办法，从法律、法规两个层次规定独立董事的作用、责任、义务、任职资格、选聘程序及其同监事会的关系等，作为独立董事制度的法律依据。另外，国际上通行的独立董事职业化和成立主要有中小股东组成的独立董事管理委

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