者认为日本在环境污染侵权的归责体系上更类似于一种二元归责体系。

　　在立法上，我国《民法通则》第一百零六条和一百二十四条都有将环境污染侵权作为一种特殊侵权行为而适用无过失责任原则的规定，另外，在有关环境保护的一些单行特别法，例如《环境保护法》第41条第1款、《水污染防治法》第41条、《海洋环境保护法》第42条、《大气污染防治法》第36条以及《放射形污染防治法》中都有所体现。

　　2. 2无过失责任的理论缺陷

　　无过失责任作为一项诞生于工业时代的责任制度，在保护受害人和惩罚加害人上具有过失责任无可比拟的优越性，更体现出一种时代的先进性。但在现实的实际操作中也发现了一系列问题：

　　2.2.1 在构成要件方面，一直存在着是否包含违法性得争论。对此王利明、周珂教授一贯主张二要件说，他们认为环境侵权行为的构成要件只包括：〈1〉、损害事实〈2〉、因果关系两个方面①；李挚萍也在2001年环境资源法学国际研讨会上发表了此种观点②。而杨立新、覃有土则主张三要件说，他们认为环境侵权行为的构成要件包括：〈1〉、须有违反环境保护法律的污染环境的行为〈2〉、须有客观损害事实〈3〉、须有因果关系③；钱水苗教授也认为环境侵权行为的构成要件包括：〈1〉、损害事实〈2〉、污染环境侵权行为的违法性〈3〉、因果关系④。此外《中国民法学。民法债权》一书以及《中国民法》一书均主张四要件说，只不过其是将行为违法性拆解成两项〈1〉、被告污染环境〈2〉、被告违反国家保护环境防止污染的规定⑤。对此，笔者非常赞同将违法性作为其构成要件之一，因为作为责任的确立，必须是以一定的立法规定为前提的，在现代这个崇尚法制得社会中，我们要对一种行为进行规制就必须首先要有相应的立法，否则我们如果只凭主观上的感情去认定一种行为的违法，而对其加以惩罚，那将大大削弱其的权威性，对法律制度的建设将极为不利。且从目前的现实情况来看，主张将行为违法性作为侵权行为构成要件之一的，仍为我国多数学者所认同。这一构成要件上的争议使得各地区在处理相关环境侵权的案件时，差异较大，争议较多，严重影响了无过错责任的实际落实。

　　2.2.2 在立法上，就责任构成是否包含违法性也存在着冲突。《民法通则》中所确立的环境污染侵权的无过错责任是以违法性为要件的，并在第124条中作了明确规定；而在其他的环保单行法规中，例如《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《海洋污染防治法》中所确立的无过错责任却不是以违法性为其责任构成要件的。

　　2.2.3 在对免责事由的规定上也同样存在着很多问题：（1）、缺乏整体上的统一规定，例如《大气污染防治法》中规定的免责事由是在第46条中所体现的，即完全由不可抗拒之自然灾害所引起的，并经合理之措施才构成免责；而《水污染防治法》中除规定上述事由外，还包括第三人责任以及受害人自身责任；《海洋污染防治法》第43条的规定又与上述两者存在着不同之处。虽然对于环境保护的对象各有差异，因此其的相关规定也应体现各自不同的特点，但这并不能否认他们在免责上的共性，对于免责事由至少应当在《环境保护法》中作出明确而统一的规定，这样才更有利于责任的实际落实。（2）关于加害人之“合理或必要措施”的认定也过于笼统，缺乏相应的立法解释或相关理论的补充，从而使免责事由的认定往往表现为一种主观判断，这也为处于优势一方的加害人逃避责任和法官的徇私枉法创造了条件。上述的这一些现实中所存在的问题，不仅大大阻碍了无过错责任的适用，同时也反映了无过错责任原则在环境污染侵权中存在许多不足之处，需要其它理论予以补充和完善。

　　3.环境污染侵权归责体系的二元化探究

　　3.1一元归责体系的现实弊端

　　作为环境污染侵权归责的一元归责体系，即单一的无过错责任体系。由于其在环境污染侵权领域的确立时间较短，因此如上所述其无论是在责任构成要件的立法上，还是学术界对环境污染侵权行为的认定上，均存在着较大的争议。目前学术界争议的焦点主要还是集中在对因合法排污行为而产生的环境污染侵权是否应承担民事责任的问题上。对此，周珂博士认为企业取得了排污许可证、符合排放标准、缴纳了排污费等行政合法性行为不能作为民事责任的免责事由，加害人不得以此对抗受害人的救济请求，逃避民事责任。[9]（P.105）显然，行政合法性行为是不能作为环境侵权民事责任的免责条件，但对于排污行为，如果我们不加任何区分，只要其具备了损害后果以及两者的因果关系即认定加害方应当承担无过错责任，这种仅仅因结果的违法而直接断定行为违法的做法，显然也是有悖于法的客观理性，对于那一部分合法的排污企业来说也是不公平的，不仅大大削弱了企业的环保意识，还导致了企业恶排、偷排现象的增多。因此笔者认为，对环境污染侵权构成的违法性应当作狭义的理解，即对企业的排污行为加以区分，违反国家保护环境防止污染的法律、法规，超标排污，导致环境污染侵权事件发生的，其的行为就应当认

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