国际接轨,就必然要产生一种对规则的适应及时,也就是强制性的产生是在遵从者完全“习惯”后才发生的,并因此而体现为强制,那么躲避或对抗似乎是必然的,当然不仅仅是我国现有市场经济条件下的这种表现的鲜明,任何规则都带有强制性,也因此而或躲避或对抗,但是这种相似并不能说明区别是不必要的,因为特殊性所表现的突出,即法制环境、人口素质、社会经济基础等因素,所带来的现有状况,使我们面临一种前所未有的反差:即规则与人们的“习惯”之间的反差强烈,这种强烈的反差条件下人们行为选择的畸形,使律师制度的存在也成为一种畸形,似乎市场的“真实”需要都是在“非法”状态下产生的,律师为适应这种需要的体现就是自毁,但毕竟是市场导致了法律规则,从而导致了律师制度的存在,这种“合法”的存在终将不可能在“非法”的条件下存活,所要做的调整是一种必然趋势,包括市场本身的规则,法律定制的变化适应,因此而使律师制度因调整而实现“合法”地满足市场的“合法需要。在这里,值得注意的是,市场经济规律毕竟不同于法定规则的是后者是人们所定制,而前者是“自然规律”,法律的“人为”性是需要也是可以改变的,并使之不断向市场规律方向进化,无疑,适应律师制度的真正作用之一在于律师职业的从业者们应该发现这些更适应于市场规律的法律规则,那么,从这个角度说,法律对律师制度的建立和规范,也应从这个方向上进行,即应建立使律师能发现和建立规则的机制以适应市场的需要。问题是,法律定制的稳定性所带来的对变化的不适应,因此而产生的强制让律师做为从业者的忠实受到考验,一方面是法律的稳定性所要求的预见,必须是从基本原则出发,另一方面是法律的概括性所要求的完善,必须从具体的实际规则建立做起,否则原则的空调将使其存在的实际意义消失,这种矛盾当然可以解释为一种对立统一性运动过程,但毕竟原则和规则之间,首先的开始是在于规则的发现被认识到是来自于一种“习惯”时,原则的固定才是牢靠的,这种需要那些在法律最基本原则指引下的先行者的实践,引导自已是为引导别人的先行觉悟者,市场无疑在其种种假象之后的真正需要是,对秩序的建立的不断实践者,他们不是交易的参与者,而是为交易的效率促进不断发挥作用的人,这就是律师和律师职业的本质属性。在这个意义上,律师制度的建立要适应市场需要,但要以律师的作用并不参与市场的交易为前提,因为原则和规则不能交易,它们是客观的实在,并不是律师个人的私有,而律师的个人劳动,市场给予的报酬的“交易”,是对劳动本身而言,因此,律师身份的二重性是必然的,也就是说,做为劳动者的“服务”交易,所反映的市场需要,乃是由于市场对规则的需要的“需要”,律师的劳动因这种需要的“需要”而实现其价值,但决不是不劳而获地出卖规则而实现其价值,律师的使命在于发现规则和运用规则,但决不可以因实现市场价值而改变或出卖规则,律师职业要保持这种使命感的根据只能是,市场对规则的需要决定了律师制度的存在,如果这种存在不能反映这需要,存在将无必要,律师的劳动就不可能有价值,这是我们所不应混淆的,但对具体的个人而言,其行为的依据就必须依靠律师制度所体现的制约。 (3)、社会有需要与不需要。以上有关市场的需求与否既有所述,有关社会的需要问题自然是除此之外。社会是“以共同物质生产活动为基础而相互联系的人类生活共同体。”〈15〉社的需当然要通过市场反映出来,但社会需要并不就是市场的需要。有关经济基础和上层建筑,都必然形成人类生活的“相互联系”,这种联系所形成的秩序显然是法律存在的基础,但人们不以交易目的的活动,包括政治、文化、习俗、礼仪等,是因为“相互关系”的必然,促使规则的应当。社会的需要与否,虽不直接表现为物质利益的目的,但对有效性的要求,即对有关规则的效率的择优而用,是会转化为物质利益的,也就是通过市场来对规则的创建者的劳动给予价值回报,无论是政治的或文化的活动,政府行为还是民间行为,是来自于有关经济基础建设的活动,都在促进物质生产的发展同时,促进精神走向文明。这些行为活动的秩序的需要,当然表现为对法律所推行的规则及其正义,要求有实际的作用,也就是要确认其是否能促进社会中人们的相互关系的有序,同时也要求法律规则能够不违背现有的固定规则。这并不是一种有关于融合与否的相互关系,而是调解冲突,促进和谐,有关于效率的提高,促使法律规则改进以求适应的过程。“做为整体,法律制度能比较准确地反映社会权力是如何分配的,但法律制度的每个部分不一定需要本身就是社会的小镜子。⒃正因为权力分配使法律规则成为社会做为一个共同何体的根本需要,而对于个人而言,行为规则的具体化也同样是需要的,因为个人可以因此找到属于他的正义,法律能够保障但不能改变个人在社会中的权利和地位,对法律的需要即便不是体现了物质利益,也当然与物质利益的获得有根本关系,因此,这种需要只有在法律能够发挥这种促障作用时,才被体现出来,否则就是不需要。但是,关于需要并不是只有在发生冲突时才表现出来,法律规则更重要的作用是保障人们减少冲突,提高效率,这种作用的隐蔽性(冲突未发生则不被发现),使人们误解为对法律的需要在此时不存在,也就是社会关系中更多的时候不需要法律,但事实上,正是因为有这种不需要的感觉,才真正体现了法律做为需要存在的理由。因此,有关于律师制度的存在,既然其存在是通过法律而有的存在,那么,它们当然反映出与法律存在同样的事实:社会关系的相互作用,使规则的建立和对规则的遵从,是人们在政治、文化、宗教、风俗等活动中,既要按照这些社会活动的规范去行为,又要使这种活动不致于侵犯他人权利和被他人所侵犯,并提高它们的发展程度。需要的约束和牵引,是律师制度存在的根据。对于怎样做更好的问题,除社会活动自身的发展规则律外,就应该体现为对法律规戒要求的探究。而律师的“中介”作用在这种需要被表现出来时是体现为一种指引,即在法律与当事人之含性况下是潜在的(冲突尚未发生)而对于一个有“官本位”传统的社会而言,法律的作用与权力的作用比较,尚未被人们的选择所放弃,是一个必然要经历的历史过程,但市民社会的形成,无疑会促使这种放弃的发生。不过,现实条件下,律师在其职业属性上是“个人利益的职业代表,他必须在遵守法律秩序的同时,习惯于从个人主义的含目的性观察角度出发保护个人,因而他在政治方而也是天生的个人利益代言人”。〈17〉社会的个人利益的体现在社会活动中被保障并不体现为法律的作用,社会制度中有关体现的活动,冲突似乎不会发生,但这种“均等”是做不到的,而社会制度的调整机制的不具备,往往使“不均等”的个人利益的获得成为一种被多条路径堵塞的现状而难以改变,不是法律可以改变的,法律仅只是使“个人利益”的预期以及行为不受侵犯,但不能保证个人利益的实现,这就是为什么社会的需要呈现如此的模糊。社会活动并不能依靠法律规则去解决社会问题,但一个社会却必须依靠法律规则去形成秩序,因此有关社会问题的解决方式和结果均要遵循法律规则,这种与法相伴的过程应该是走向法治的体现,而由于在法律范围内的社会活动会因为并未越轨而显得与“法律无关”,但这是不真实的,至少是没有体现社会需要的内在真实,即因为合法行为而不必要的行为,恰恰相反,合法即是对法律秩序的皈依。因此,律师制度的存在依据相对来说,应该使这种合法的社会活动能够有持续的表现,这当然并不表现 上一页 [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页
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