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   法律的操行〈1〉:律师制度之本原      ★★★ 【字体: 】  
法律的操行〈1〉:律师制度之本原
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:59:59   点击数:[]    

中的“正义”之要求强加于律师职责之中,那么,其对立方的不明不白(尤其对公诉案件而言,抗辩中这种出发点不明确所致的对抗,即便是出于维护被告人合法权益,但与维护国家权益的公诉人相比,显得如此的孱弱和无力),往往使公正和公平变成空谈(对一已之公正与对他人之公正被区别对待,等于无公正可言),显然,法律让律师为其操行,并不是出于一种政治上民主需要的考虑,乃是在于法律所导向的法治如果是民主制度下的产物,那么,法律本身就是民主的,律师制度不再是一种“让人说话”的制度(不是法律制度),而是让人遵守法律的制度。
  2.律师制度不是程序公正的制衡杠杆
  程序的公正在于其自身本质以及对这种本质的表现是正常和有效的。引起程序的诉权得以正当体现和保护是程序实际存在基础,但有别于政治制度通过民主所体现的文明和进步,程序的文明和进步是在于其自身的素质,而不是通过“民主”来实现。如果程序是在法制体现专制的情况下产生的,那么,对它的遵循本身就是不民主的,不可能在这种程序规则范围内来实现民主。“当事人在诉讼中平等地享有诉权,这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。”〈6〉诉权的平等所带来的衡平,并不是民主所对应的人权概念的体现,即在社会政治生活和经济生活中人们对自身权力平等的要求是在于这种平等性体现本身往往是不充分和不确定的,因此,民主所体现的就是对人权平等要求的不断改进使之能够充分反映这种要求的制度。但法定程序无疑是确定的,如果程序的公正体现了民主,那么,这种体现也应该是在民主体制下才能实现的。当然,程序的公正所要求的衡平并非一定是民主的,即并非一定体现了人权平等的要求,但即便是对于不民主的程序而言,其衡平仍是可以实现的,即对诉权的相对平等的保证(在某种范围内对诉权范围的缩小,即是不民主的表现),那么,律师制度的代言和代行作用显然不能张扬“民主”,而代言和代行所遵循的程序规则只能是程序所要求实现的方向和目的的体现,即程序如果自身是有衡平的机制,那么,它就是衡平的,至少可以通过如前所言的诉权平等实现,而不必有律师的代行作用它才是衡平的,或者是只有在这种代言和代行作用充分有效体现时(正确体现)才有程序的衡平。不过,在有关于法律还没有被定制为规则时(这种情况应该是更多地普遍存在),也就是即便有法律的一般规则的存在,而尚需依靠法律职业人员去发现并实践那些在一般规则下的具体行为规则时,律师制度仍是程序的组成部份,而不是一种制度为体现或证明其是文明的(民主的)而做的选择。因为做为程序的运行所要求的操行者的存在,是必不可少的。当然,律师职业不同于法官,是在于法律存在的两个必然前提:法律权力的体现者(法官)和法律的遵循行者(对律师而言是委托人)的存在是必不可少的。律师职业是代表法律的遵循者的权利要有程序公正的待遇,这是相对角度不同的法律必需,但不是对立的,也不是一种来自于法律的关怀或防止法官的错误裁判的保险机制,它只是程序规则的必然构成。正是由于以上可能的某些导致错误认识发生和延伸的认识道路的分岔口的存在,往往会造成体制自身的部分紊乱而不易找到症结,在这方面,有以下几种表现是尚未被认识清楚的:(1)控辩对抗的支点失衡不是司法不能独立的表现。往往将律师在刑事诉讼中不能充分发挥辩护应有的作用归结为司法活动受到政治和社会的条件因素的干扰,尤其是人治因素的干拢,从而不能体现实体法制的真正目的,这是自扰视线的做法,因为包括法官的素质(也包括法官的薪水不够高),党政领导,甚至是一级政法领导的旨意,均是左右法院独立司法的重要因素,与这些因素相比较,律师的(个人)辩护意见,显得何其微不足道,因此,控辩对抗失衡是“人自无力奈何天”的“现实状况”,但事实上,这些实际上确实左右(妨碍)了司法独立的重要因素,肯定不是程序规则内的,那么,这些因素无论如何其有决定性的重要影响力,都不是同一逻辑前提的对等问题,因为毕竟律师制度是法制规则所需要的必然构成,程序规则对律师的需要是对遵行规则的需要,对规则的不遵行,即政治的或社会的干扰因素,不是在程序规则范围内的因素,自然不可能由程序去解决,也就是说,控辩对抗失衡在当前普遍的存在,较多地引起人们重视和担忧,但更多地是去考虑程序之外的若干因素作用,以及对这些因素作用力的消除,但这对程序规则而言,无疑是强其所难的自我扰乱。固然法律应是政治和社会意志的反映,但这种反映毕竟是有所差距的,正是这种差距,使法律规则的缺漏成为不可避免。而对于程序而言,其实践性的重要对于其完善性何其重要,是不言自明的,因为如果没有真正的对法律的实体性的长期的实践过程,是不可能找到有效(有用和有效率)的方法的,方法即是具体的行为规则,这无疑又是某二个差距。这一差距的存在同样会导致那种在观念上的差距去发现规则的漏洞,从而加以利用,但另一方面,则也存在着在技术上(实践性的差距)所导致的欲行不能,正方是找不到依据,反方是有漏洞可寻,正因为如此,,我们就律师制度本身的属性所能做的论述,只能是在现有的程序规则下,对存在的问题和可能的改进进行讨论。这也就是如前所说的,我们对控辩对抗失衡在刑事诉讼程序中要找到它的问题所在,我们只能从程序规则本身缺漏上去找。当然,这样我们会很容易发现这种失衡存在的原因是律师制度在程序规则中的支点低(对公诉人制度而言),并且不牢靠,失衡是自然的,问题是似乎从形式上看这种失衡是人为的,或者导致另一种认识,即认为这种控辩对抗的程序规则是一种附加的设置,即来自于“民主”或者诸如避免错案,查明事实的需要而设置的,由于这种设置的需要是在于程序规则之外(程序规则无法体现社会公意性的“民主”,也无法体现政治权力对私权者的体恤,以及控辩对抗虽有助于查清事实,但律师制度决不是为查清事实而设定的等等),因此,程序规则对这种设置的“添加性”,显然存在着“异类”的“异体排斥”,当然,因此会造成法官和公诉人“你辩你的,我判我的”的当然正当。问题是我们一直回避(或忘记?),程序规则的这种“排异性”是如何地不正常,程序的正当被要求律师要如何诚实(老实从宽的被告人对坦白事实负责,而不是对规则的严格执行负责),如何地说情(说“法”法官难道“不懂”)。这些显然不是规则的“规则”,让律师负担了不该有的责任和风险,失去程序规则要体现正当的本意,因为这种正当本身应当在规则之中,而不是在规则之外,难道我们还不清楚程序规则在现有状况下的“目的”么?这就是我们说的这种状况下明显的“不是”背后的原因,当然这种原因有待进一步认识。(2)辩论式审判的律师代理制度不是程序公正的天平。程序规则中的律师代理制,并不能保证程序是公正的,但程序规则中若没有律师代理制,则程序一定是不公正的。因此,律师代理制在辩论式审判中的对抗,是程序公正的必要条件,但不是充分条件。也就是说,我们不能认为有了这种对抗中的律师代理制,就可以确保程序的公正,对这一问题的引伸是,似乎有了律师代理制,法律就已给了公正,就无须对实践的定制予以具体。律师制度在辩论式的审判中,被自封为公正的天平,法官居中,而律师是踩跷跷板的,天平职责的神圣但无根据(没有规则),与跷跷板的任意(有规则而不循的其实并不可能,这种认识只是一种假象)之间“理想”与“现实”的冲突,被假象所蒙蔽、扰乱,从而导致对律师制度的利用(用于装饰正义),蔑视(仍是你辩你的,我判我的),

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