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   法律的操行〈1〉:律师制度之本原      ★★★ 【字体: 】  
法律的操行〈1〉:律师制度之本原
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:59:59   点击数:[]    

不解(律师说话不算数),指责(对法律或事实可以不负责,任予以曲解),甚至愤怒(拉关系走后门)。当然问题似乎仍主要是制度的规则不完善,也就是程序设置的缺陷,这固然是正确的认识,但另一方面的问题被忽略的是,在症结之上的种种混乱认识被利用来制造假象,是这些假象后的混乱认识阻碍或扰乱了程序设置的自我完善,因此,清除这些错误的认识或理论则是首当其冲的。对于这些错误认识或理论,当然不可能一一例举,但可举其要而示之:A.审判中的法官中心主义论。即程序规则最终决定由法官对事实和证据做出取舍,对法律决定适用,那么一切既然都取决于法官,其它的制度设置只不过是形式上的需要。B.律师职责扩张论。即认为律师是公正的化身,是法制的天平,法官只是吹哨子的,因此律师为程序的不公正负责(不公正是律师造成的)或律师能确保公正而不为(或为之甚少),是应该负有对委托的责任的(收钱办不了事),〈6〉以致负有对社会的责任。〈7〉C.律师与委托人责权等同论。律师的权利和责任是委托人权责的翻版,在诉讼中设置律师代理制度只不过是社会需要而被程序所允许,程序对律师代理制度的被动性,是在于给程序参与者(诉讼当事人)以相对于对法律的权力(专断的裁判权)的公正,是在诉权保障上的措施。给当事人说话的机会,也给律师说话的机,D.完全的国家或社会权力派生论。即律师代理制对程序公正而言,是国家职权或社会公意的需要。律师代理制的首要目的是对社会正义、程序公正负责。对当事人的委托的接收,只不过是通过这种委托的形式,以实现社会或国家所需要的秩序,这种需要在某种意义上应该是当事人的真正内在需要。把私权与公益权、公众的“合意”等同。如此等等,偏执和混同,似乎在根源上是由于无法或者是还没有找倒一种正确的表达,尤其对本土性而言,也就是中国特色的法制和法治对律师制度的存在需要,还没有具有“中国特色”的恰当表达,这不仅仅是对存在予以解释和认识,更重要的是,这种解释不清和认识不到根源,反过来表明律师制度对程序公正而言,尚未有充分本原意义的体现,或正发挥其应有的作用。
  3、律师制度不是通常意义的中介组织制度的翻版。
  将律师事务所定性为社会中介组织,意在通过其原有属性的转换,更明确或有效(具体的)地体现社会正义,体现法律面前人人平行等的需要,即将原有的律师是“国家的法律工作者”的具有从属国家主体的特性去掉,实际上是为保证国家行政机关在诉讼程序或其它法律规则运行程序中的平等主体地位。当然,律师是“为社会提供法律服务的工作者”从属于社会,这是无疑的,但“为社会提供法律服务”仅只是其职业特征,并不是其属性定义,律师职业的工作性质,包括对象范围、工作内容等,是这一定义的全部,但这个陈述性的定义并不是属性定义,并不能从这一定义自然引伸出律师是中介人,律师事务所是中介组织,除非对“中介组织”特别定义,但对通常意义下的“中介组织”,是显然不能揭示律师制度的本质的。首先,“中介组织”没有表现出律师制度与法律不可分的关联性,因为做为“中介组织”在通常意义下是不能体现是为法律的操行而设置的;其次,“中介”做为“媒介”所要连接的对象意指不明。当然,在这里并不是要对有关“中介组织”的定义详加议论,重要的是因这种概念的混乱实质上反映了律师制度的本质属性在未被认识清楚以前,其作用尚未被恰当和有效地充分发挥,同时,也正因为不恰当和无益的作用混杂,使法制规则所求秩序自身受到干扰,从而反过来让人怀凝,即律师度的作用何在?在这方面,可有如下一些表现反映了这些问题:A.掮客式的谋利者。“中介性”的职责根据(与法律的关系在此概念下变得模糊),并不是实质上的无法定职责,只是在非诉职业活动中,现有法律对律师职责均少有规定,熟习和对法律的认知并不是律师职责的根据,律师似乎因此而被社会认为仅只是为谋利而行事,正因为这种认识,律师的做为更被认为是没有职业准则(内部的执业规范度江不为人们所认识),对法律可以凭其熟习而曲解(钻空子),因而是没有原则的,虽然他们是在操做法律,法律却因此而被减损其权威。B.是社会人员而无职业尊严。事实上,《律师法》所定义的“律师是为社会提供法律服务的人员”,并没有定义律师就是“自由职业者”,更准确地说,并没有否认律师制度是法律制度的组成部分,因而没有清楚明确律师职业本身是法律所赋予的特定职业。“社会人员”显然是一个由“中介组织”概念所必然引发的认识概念,因为“中介组织”所反映出的职业无国家法定根据的特点,是其职责没有根据。不能说一个商人有其自身的法定职责,其存在就是为谋利,当然要在法定范围内谋利,但守法并不是法定职责(特定的),正因为如此,律师制度往往被认为是在法定程序之外,而与当事人等同,因而享有与当事人等同的自由(无需为法律负责,应该注意,遵守法律并不是这种负责的体现),并因此只能得到与当事人同等的待遇(言论只代表一方的私利),调查、阅卷、甚至会见被告人(犯罪嫌疑人),并不是一种有法律特定职责的体现,而仅只是一种给予的方便,这种方便之所以是优待,是因为律师这种行业有固定性(中介组织的组织特性之一),因此,“中介性”降低了律师职业的“法律工作者”的地位,因此而不具有法律制度的必要构成的特性。C.职责模糊的“中间者”。对法律负责和对当事人的合法权益负责的规定(《律师法》第一条),并没有建立起有关这种责任的遵循规则。事实上,对当事人的合法权益而言,既然是合法的权益,就应当是获得法律的保护,维护法律的正确实施也就是实现了这种保护,显然对律师职责的这种强调(指维护当事人的合法权益)所指向的对立面,应该是其他有违法律的行为个体,包括司法裁判者、司法执行者。但这种对立所造成的律师身份的混同,代表法律所体现的公意抑或从当事人利益出发的个人意志?这是职责不清楚的根源,显然某种明确的念意是确切定义为在法律实施和当事人合法利益实现之间充当沟通的“中间人”,那么,这种“中间人”的角色职责要求是向当事人阐释还是要法律了解事实(为合法权益而辩析、证明)?或者是两者皆而有之,甚至更进一步是为实现这种责任而创制规则?问题是这种“中间人”角色的职责不明立意,使其行为因缺少规则以及来自于“中间人”定义本身的含混,必然导致歧义,即律师因法律的赋予而获得权利,因当事人利益的需求而获得存在,那么就有可能产生对权利的利用,即对法律的适用成为利用,或者蒙蔽,这种情况的出现,其原因当然是在于法律对其权利的赋予是形式上的,含混不清的,也就是既然律师的权利(特权)并不具有确切的内涵,那么对其违责的追究成为不可能,因为律师的特权既然是必需的,那么其角色就不是面目模糊的“中间人”,“中间人”降低了法律权威,将律师行为等同于一般的守法行为,而不是执法者行为,至少在执法者的职责主义上,律师不是“中间人”。
  二、正题。“是”后面的宾语:认知的可能和可能的认知。
  法律的进化显然并不仅仅在于法制的形成,“良法”做为进化的目标当然要放在法的成效氛围中来讲,对这种成效最直观的理解就是是否对社会进步有益和有效,因此,现实法制体系形成的初始可以说并不表明它是完善和富有成效,那么,律师制度当然也是如此。在此条件下,我们对律师制度的认识也不能不说是受到局限的,虽然相对于西方发达的法制状况而言,律师制度的成熟可供借鉴,但毕竟不可能因为借鉴而发生等同的认知替换,也就是说,我们不可能愈越

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