量的，亦属违法。其次，牌横向关系中的当事人，如果他们之间在设有协议的情况下会成为竞争者或很可能成为潜在竞争者的，而且他们之间的交叉许可或集合经营又不能带来某种明显的社会经济效益的，执法机关通常将予以追究。再次，两个或两个以上当事人共同拥有市场支配力，而且将持有竞争性技术的厂商排除在交叉许可或集合经营之外，使其无法在有关市场上进行有效竞争活动的，执法机关将认真审查这种许可的排他性质是否中经济和技术上确属有益和必要，并根据其所带来的利益是否大于其对竞争造成的损害来决定是否予以追究。最后，如果集合经营的条件不适当地降低了厂商人事技术创新的积极性的，如要求参加者以较低价格将现有和未来开发技术均交集合体统一经营的，执法机关也可能予以干预。

　　5、 回授条款　指要求被许可人将其通过使用标的技术而获得的后续改进技术反馈给许可人，并许可其使用的合同条款。在很多情况下，尤其是当反馈不具有排他性时，回授条款有利于鼓励和促进新技术的推广和传播，使双方当事人更愿意共担投资风险；同时，后续改进技术本身也可以看作是原始技术投资的某种回报。但反馈或回授条款也可能产生反竞争性后果，对此执法机关将适用合理性规则进行评估，并着重审查许可人在标的技术或创新活动市场上是否拥有市场支配力，以及回授条款是否会降低被许可人投资于后续改进技术的积极性。

　　6、 知识产权的收购和转移　由于知识产权的收购或转移可能导致市场产业结构的变化和厂商市场支配力的形成，故《意见》中规定，对知识产权的买卖以及独占性的许可（其效果相当于买卖），适用对企业兼并的法律评估方法，同时，前述关于反托拉斯法安全区的意见不适用于知识产权的收购。

　　7、 强制执行无效知识产权　《意见》规定，当事人以欺诈方法获得专利并谋略予以强制执行的，在其他要件也同时具备的情况下，可按违反《谢尔曼法》 第2条非法进行垄断予以追究；以欺诈以外的其他不正当方法获取专利而且实际上或谋略强制执行的，在某些情况下，可构成《联邦贸易委员会法》 第5条规定的不正当竞争行为。提起客观上无根据的诉讼以强制执行无效的知识产权，包括版权和技术秘密的，也可能违反《谢尔曼法》。

　　本文以上所述，大体上包括了《意见》的主要内容，以下就来简略地探讨一下《意见》对我国的借鉴意义。

　　四、《意见》的借鉴意义。

　　在我国，严格意义上的知识产权制度历史比较短暂，而且自八十年代初以来，随着经济体制改革的不断深化知识产权发挥作用的社会经济背影条件也不断发生变化。在当前，如何适应建立社会主义市场经济体制的要求，使知识产权制度不断完善，既能充分发挥鼓励创新和促进传播的积极作用，又不致影响经济竞争秩序，还需要我们努力探索。在这方面，《意见》中反映的美国的长期实践经验，很值得我们结合中国的国情加以借鉴。

　　首先，美国反托拉斯法机关对知识产权的一般态度是科学、合理的。《意见》既指出了知识产权及其法律保护的特殊性，双特别强调在反托拉斯法方面知识产权与有形财产权的共性，同时对知识产权与厂商市场支配力的关系问题以及知识产权许可行为以经济竞争的双生作用等，都作出了比较深入和科学的分析。我国的法律文献对知识产权的特殊性一般都比较重视，但对知识产权与其他财产权在竞争法制方面的共性似嫌重视不足。美国和其他许多国家的类似经验表明，不适当地把知识产权神圣化和绝对化，极有可能损害法律所保护的其他利益，经经济竞争领域尤其如此。

　　其次，美国执法机关对许可行为所采取的分析方法和评估原则也有很多可取之处。《意见》全面地界定了许可行为可能影响的三个市场领域，明确指出了应当考虑的主要因素，并清晰阐明了对许可行为所采用的利益和损害权衡比较分析方法，既比较科学，也便于操作和应用。此外，确定反托拉斯法安全区概念以及明确本身违法规则和合理性规则的适用对象与范围，都在一定程度上增加了法律的确定性，便于当事人依法行事，并可预期基本种确定的法律后果。

　　最后有必要指出，与欧洲聪明的作法相比，美国反托拉斯法对知识产权许可的控制晨确定性的程度上还比较低。欧盟竞争法对限制性的知识产权许可采取一般禁止与豁免和单独豁免。由于欧盟执法机关专门发布了集体豁免的规章，其中明确地列举规定了应受禁止，不予禁止与可受豁免的许可合同条款，这就使律师们可以方便、安全地根据这一规章起草出标准许可合同条款供客户选用，而完全汉有违反竞争法的风险。在特殊情况下，当事人还可就某些受禁止的许可凳条款事先向执法机关申请获得单独豁免。*8而在美国，由于立法上没有规定豁免程序，《意见》只是政策性说明文件，内容也不够具体，因此对厂商来说，《意见》很难提供象欧盟的豁免规章那样较高的法律确定性。尤其是那些适用合理性规则的许可行为，其所产生的利益和损害有时很难定量化，而且不同的法官可能会有不同的技法或者更强调某一个方面，这就更增加了判决结果的不确定性，从而也增加了技术交易的法律风险。我国在制定反垄断法时，一定要充分考虑到我国行政执法机关和人民法院的执法经验和执法水平，设立一种恰当的、确定性程度较高的法律机制，避免美国反托拉斯法确定性程序较低的弱点，以方便当事人高效率地行使知识产权，降低法律风险并预防违法。

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