是处于横向还是纵向关系之中。横向关系是所有当事人在同一市场层次上的实际或潜在竞争关系，例如，同一专利产品的几个制造商之间的关系。纵向关系是当事人在相邻或相关的市场层次上互补或相互衔接的关系，例如技术开发厂商与技术应用厂商之间的关系，以及专利产品制造商和销售商之间的关系。有时候，当事人之间的关系可能既具有横向因素，又具有纵向因素。例如，某个技术开发厂商既自己应用其所开发技术生产专利产品，又许可他人使用该技术制造同一产品。

　　一般来说，虽然当事人之间处于横向关系之中并不意味着他们之间的许可合同必然会限制竞争，处于纵向关系之中时也并非必然地不影响竞争，但总的来说，横向关系当事人之间的许可合同对竞争产生不利影响的可能性更大，因为这类当事人之间更容易协调其经营行为，如限制产量，共同提高价格或限制开发创新等等。

　　2、 有关行业或市场的结构状况　一般来说，受影响的市场产业结构越集中，其他厂商越是难以进入该市场，供给和需求对该行为产品价格变动的反应越是不敏感，横向关系当事人之间的许可合同对该行为竞争的不利影响就会越大。

　　3、 行为对上游或下游产业竞争的影响　如果许可合同当事人之间是处于纵向关系之中，则必须考虑他们之间的许可行为对相邻或相关层次的上游产业、下游产业或其他有关产业中竞争的影响。这类许可合同可能会增加其他竞争者进入相邻市场的成本或困难程度，甚至使相邻的市场被封闭，例如搭售行为或排他性交易行为等，都可能产生此类效果。这类许可合同还可能会使某一市场层次的竞争者之间可以更方便地协调其反竞争性经营行为，从而使正常的竞争受到人为的抑制。

　　4、 行为的排他性　许可行为的排他性主要表现在两个方面：一是主体方面的排他性，女子要求许可人不得再许可其他人使用标的技术，甚至包括限制许可人自己不得使用标的技术。如果许可合同的当事人之间处于横向关系之中，但如果许可合同不具有这种主体方面的排他性，则一般不会违反反托拉斯法；二是标的方面的排他性，即要求被许可人不得许可、销售或使用与许可标的技术相竞争的技术。这种限制，女工可能产生有益的社会经济效果，也可能会产生反竞争性影响，故需具体分析。《意见》中特别说明，由于知识产权在某些情况下较之其他财产权更易受侵害，因此，某些在有形财产权领域中违法的排他性限制，在知识产权领域可以基于正当理由而合法地采用。

　　对上述这些因素的分析，最终是要看许可合同是否促使市场结构趋于集中甚至垄断，是否会使竞争者之间更易进行反竞争性的通谋或协调行动，是否使厂商进入某一市场的成本或难度增加，是否会使本来有可能发生的潜在竞争被抑制。这些方面也就是许可合同影响竞争的主要表现。

　　第三，对许可行为竞争性影响的法律评估原则

　　明确了应当关注的主要因素之后，在评侉知识产权许可行为的法律地位时，还应当确立一些基本的法律评估原则。《意见》中这方面的内容可以归纳为以下几点：

　　第一，对许可合同进行法律定性，不应根据合同或协议的形式和文字，而是看春实际内容和效果。例如，虽未使用“排他性”字样，但俣同实际上包含排他性内容或具有排他性效果的，应作为排他性的限制来对待。

　　第二，设立反托拉斯法的“安全区”，即许可合同中含有限制性条款的，如果该条款不具有明显的反竞争性，而且合同当事人在受该条款影响的市场上共同拥有的产品市场份额不超过百分之二十的，则反托拉斯法执法机关对该条款一般不予追究；在涉及技术市场时，上述市场份额标准改为，除合同当事人控制的标的技术以外，市场上另有四种以上可与其在可比成本上相互替代的、且分别受独立主体控制的同类技术；在涉及创新活动市场时，安全区的标准为，除合同当事人外，另有四家以上独立厂商有专业化的资产和积极性来人事替代性的研究开发活动。凡在安全区标准内的许可行为，执法机关一般不予追究；当然，这并不意味着，超出安全区标准的，许可行为都会受到追究或构成违法。

　　第三，对不同类型的许可合同条款区别对待，分别适用本身违法规则和合理性规则。本身违法规则，是指对某些许可行为，因其反竞争性十分明显，因此只须认定其存在即可认定其违法，而无须实际分析其对竞争的影响的反托拉斯法规则。适用这一规则的行为包括，以许可合同条款集体定价的，限制产量的，右横向关系的当事人之间划分市场的，以及某些集体或联合抵制行为以及控制转售价格的，对其他许可合同行为，一般适用合理性规则，即在认定限制性许可条款存在的基础上，首先查明其有无反竞争效果，然后查明该条款是否为获取某种正当利益所合理需要，最后还要比较该条款所促成的利益是否大于其所造成的竞争损失。某一适用合理性规则的许可行为是否合法，就取决于对上述这些问题的回答。

　　综上所述，反托拉斯法对知识产权许可行为的分析，首先是从界定其影响的市场领域入手，然后分析影响其竞争性效果的主要因素，最后则根据相应的法律规则来确定该行为在反托拉斯法上的地位。

　　三、主要类型的许可合同条款在反托拉斯法上的地位

　　《意见》的最后一部分，专门就上述分析方法和评估原则对某些类型的许可合同条款的适用问题作了说明，现分述如下：

　　1、 控制转售价格　在许可合同中，卖方要求买方转售标的产品时不低于一定价格的，为本身违法行为，这本是判例中长期以来在有形财产权领域既定的规则，在知识产权领域中，执法机关也将严格适用这一规则。

　　2、 搭售及一揽子许可　判例法上确认，一方许可他方使用某项知识产权，但以其同时购买许可方的某种产品、服务或接受其他知识产权标的许可为条件的，可能构成违法的搭售。但在某些情况下，此种搭售也可能产生有益的经济效果，例如，使用搭售的产品作为原料可欢腾保标的技术最大限度地发挥功能，或保证产品质量及消费者的人身安全等。但《意见》指出，凡同时具备以下三个特征的搭售行为，将受到絷支机关的追究：一是卖方在主标的产品市场上拥有市场支配力，二是搭售对所搭售商品市场上的竞争有不利影响，三是搭售所带来的利益小于其对竞争所造成的损害。

　　一揽子许可是指一方在一项或一组相关的许可合同中，许可他方同时使用其多项知识产权标的。如果一揽子许可是强制性的，即接受其中一项标的的许可须以同时接受其他标的的许可为条件，则视为搭售，适用与其他搭售行为同样的处理规则。

　　3、 排他性交易　此处专指许可人要求被许可人不得出售、许可或使用与许可标的技术相竞争的技术或产品。对此类行为，适用合理性规则进行评估。执法机关在决定对其是否追究时，主要考虑下列因素：该排他性限制条件是否有利于促进标的技术的充分利用和后续改进，是否会限制与标的技术相竞争的技术的利用和改进，是否限制各种替代技术间的竞争或封闭了相应的市场，期限是还是过长，上游及下游市场产业结构集中化的程度以及进入这些产业的难度大小，等等。

　　4、 交叉许可与集合经营　交叉许可是指双方当事人相互许可对方使用自己知识产权标的的行为；集合经营*7则是指两个以上当事人将其某一领域内的知识产权集中在一起，相互予以许可，并许可第三人使用的行为。此类许可行为有时能够发挥一些有益的社会经济功能，如便利互补性和关联性技术的结合、促进新技术的推广和传播、降低交易成本、减少或避免侵权诉讼，等等。但交叉许可和许可经营也可能产生某些对竞争不利的影响。首先利用交叉许可或集合经营而纯粹为了瓜分市场或集体定价的，属于本身违法行为；协调当事人之间的定价行为或限制产

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