对象进行分析的时候,法理分析与法律分析的界限并不是十分明显,因为运用法理也可以在某些时候确定权利义务关系,并由此确定当事人的法律责任。但在以某种命题为分析对象时,法律分析与法理分析所追求的目标就有非常明显的区别。法理分析是用一种理论证明另一理论的正确或错误,而法律分析则是用法律或法理证明和确认权利与义务、行为与责任的关系问题,其目的在于通过明析关系,解决纠纷。法律分析与法律方法有许多相同之处,法律解释、法律论证、漏洞补充、价值衡量、法律发现等法律方法只是从不同的侧面,强调了法律分析的不同方法。但法律推理方法不是法律分析,而是对法律分析结果的应用。
桑本谦:在我看来,法律分析是以律师和法官为代表的法律职业者在处理法律实务过程中所使用的分析方法,其目的在于解决一个具体项目的法律问题。“法律分析”可以被理解为“根据法律的分析”,这种分析方法以典型的三段论推理为标志,并具有与几何学相似的形式主义特征。为什么加害人没有过错就不承担赔偿责任?为什么强奸妇女要被关进监狱?法律分析的答案是:法律就是如此规定的,而事实又与法律规定具有涵盖关系。看上去,法律分析是“不求甚解”的,它仅仅满足于为某个具体项目之所以如此处理寻找到一个法律上的理由或根据,正因为如此,擅长法律分析的法官只乐意扮演一个法律家的角色,而对经济学家或政治学家的角色不感兴趣。实际上,为了保持法律自身的稳定性和可预测性,为了使法律与政治权力斗争相隔离,为了使法律获得最正统的权威,为了实现一种“法律的统治而非人的统治”,社会也不允许法官扮演过分复杂的角色,如果法官在判决书中进行政治利益的权衡或进行成本收益的比较分析,法律自身的纯洁性和超越性就会受到怀疑。典型的法律分析是封闭的,这是因为法律分析方法通常只依靠法律文本所提供的符号信息来确定法律自身的意义,将规则和先例置于崇高的位置,而对目的、需要和结果漠不关心。封闭的法律分析恰恰使法官在法律面前表现出一种谦卑、审慎和忠诚的姿态,因而这种分析方法与法官和律师的职业身份和职业特征极其吻合。法律分析看起来有些呆板和僵硬,但它的确代表一种深刻的司法智慧和崇高的司法美德。
吴丙新:法律分析与法理分析的区别是非常明显的。无论是对事实或是对命题进行分析,二者都遵循着不同的理路。在以事实为对象进行分析时,法律分析主要是一种“根据法律”的分析,易言之,运用法律去剪裁事实;法理分析则主要是发现事实背后所隐含的“事物本然之理”与“法”之间的关系,是关于法律的分析。在以命题为分析对象时,法律分析主要应探求该命题的合法性问题,而法理分析则更多的是探究该命题的正当性问题。如果用一句话来对二者进行简单区分的话,是否可以认为,法理分析注重内容,法律分析偏爱形式?
陈其谋:我个人将“法律分析”定义为:“对某类社会现象中所蕴含的法律因素在司法过程中所能产生的影响及作用的推论及预测。”不好意思,拖了这么久,却只能给您这么一个的近乎于避重就轻、玩笑似的答案。我本来在考虑时,原本打算在“主体”,“客体”这样的老路,下出一个传统意义上的定义来的。但是我发现这异常艰难,远不如“经济分析”这样的清晰,一目了然,因此我决定跳出老路。这个定义也许有些晦涩,还是让我用大白话解释一下:任何一类社会现象在被引入司法进程中的法律因素则势必将在这个法律后果的产生过程中起重要作用,所谓的法律分析就是在区分该类社会现象中的法律因素与非法律因素的基础上,推论及预测该类因素将促成何种法律后果的产生,以及其在此种法律后果产生过程中所起的影响及作用。
第一,主体问题。我认为“法律分析”不仅是个实践意义上的范畴,也是个思维意义上的范畴,因此,我在定义的结尾用了两个动词“推论”和“预测”,前者所对应的是法官等职业性法律人,后者则是学者、律师等普通公众,他们所作用的仅仅是预测难以产生法律意义上的后果。
第二,客体问题,我认为虽然从司法角度上来说,法律分析大多数是针对个别的案件,但是分析本身便是个视域融合的过程,仅仅就事论事的,将分析视野局限在这个单个案件上的分析是无法取信于人的,我认为在中国这样一个法典化国家,一个有责任心的法官、检察官、律师都会在分析个案时把握住一个全局性的视野,会自然而然地考察相类似的先例,揣摩立法在针对此类案件时所怀抱的立法意图,从而尽量避免作出不适当的判断与决定,为当事人带来不利益。因此,法律分析在司法过程中,这一判断似乎更为明显,每一部法律的立法工作都要经历一个大规模的社会调研阶段,然后再通过法律分析决定符合该类现象范畴的个案在司法过程将得到什么法律后果,况且,从逻辑上讲,如果仅仅是一个孤立的个案,以前没有发生过类似情况,将来也不大会,那么经验地讲,不大可能为了这么一个案子启动立法程序,在司法过程中,它很可能不被立案,或者直接被驳回诉讼请求,它难以产生法律后果(我说的是法律作出的“肯定”或者“否定的”评价)。对这种特殊情况,我个人认为大可不必在现阶段兴师动众地予以专门考察。
另外,社会现象分两类,一种是有专门的法规加以调整的,另一类则尚且没有法规进行调整的对象,对后一种,如“法无明文规定不为罪”等原则,我觉得这里面法官的司法自由裁量权很大技术操作的选择并非毫无自由,不予立案或诉讼支持是惯常的作法和选择,但是类推适用,价值判断,甚至间接地将宪法司法化也并不十分罕见,就我们今天讨论的主题而言,法官采取了何种作法,并不是问题的关键。问题在于,无论他采取了何种作法都是他进行了法律分析的结果:区分其中的法律与非法律因素,然后要么就其中的法律因素进行比较与类推,要么对这两种因素之间的比例关系进行调配,对因比例不同所引起的不同结果进行权衡。
第三,“所蕴含的法律因素”,“现象”是一个柔性范畴,虽然我承认法律不能直接干预一切社会现象,但是不能因此不论一切的社会现象都包含有法律因素,它们都藉此以某种方式与法律发生了关系,因此,我们大可不必硬性区分法律现象与非法律现象,开放一些为好,当然我这么说也有自己的考虑,因为我觉得“法律分析”与“法理分析”之间的界限太模糊了,实在是没有区分的必要。
陈金钊:如果我们没有任何立场,我的意思是说,就目前主要法学流派之间不做选择没有倾向性观点的话,区分法理分析与法律分析确实是困难的。像霍姆斯那样,“坚持在普通法内部来应用分析法学的方法,而拒绝以分析法学的方法来批判普通法”,那么,我们就能感觉到法理分析与法律分析的区别,从两种分析方法的整体倾向性看,法律分析具有很强的实践性,尽管并非所有的法律分析都能运用于司法实践;而法理分析则侧重于学术,其含有浓重的思辨性、说理性和批判性。法律分析具有向后看的特性,它是用已有的法律规范、原理分析已经发生的事件,评判其合法与否,因而带有很强的封闭性。而法理分析则具有学术的开放性,分析者的自由意态能得到发挥,其分析所运用的理论,虽然与传统的法理有关系,但并不完全拘泥于法理。但是,如果分析者所使用的范式既与法理无关,目的也不在于揭示法理,那么我们就很难称这样的分析为法理分析。法理分析大体上应该有其学科界限,对法理学科的认识,停留在昏沉阶段,肯定难以进行法理分析。同样,对法律根本就不清楚也难以进行法律分析。
四、分析法学与“法理分析”
陈金钊:在法理学流派中,有一支流被许多人称为纯粹法理学, 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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