门法学的学者也对此也深信不移，并把其运用到对有些事实的解释与说明上，或者用此来分析其他的理论命题，我们可以把此种分析称为法理分析。法律社会学把科学的方法推及到法学研究中，也得出了许多正确的结论。如纸上的法律与事实的互动理论，指出了社会的变动性与法律的稳定性之间的矛盾，那么我们就可以以此作为我们分析法律问题或法律命题的工具，支持或反对某种更为具体的观点，这亦可称为法理分析。分析实证法学，根据法律逻辑，区分了法律的效力层次，论证了法律适用的过程与效力层次的逆向性，指明了特别法优于一般法的原理。运用这一原理分析事实，论证命题亦是法理分析。对这几种法理分析，我们应明确两点：第一，这里的法理是指的各种法理学流派所揭示法律原理，而法律分析是指运用某种法理学原理作为分析工具的分析，其范式就是法学原理。第二，这样的法学原理由于源于不同的法学学派，因而原理中观点有时是针锋相对的。所以进行法理分析，首先得对不同的法学流派有清晰的认识，起码应有较好的法理学基础。如果对法理学及其流派根本就不清楚，也许就没有“资格”在论文的题目中冠以法理分析的字样。法理分析是建立在深厚法理基础上的“细活”，一般对法理学研究得越多就越不敢轻易言说对某事、某命题的“法理分析”。

　　法理学回应现实的能力是通过主体理解法理学的原理，并用其分析、解释对象而实现的。如果对法理学研究不够深入，就不能理解法理学中的“原理”。当然，“高深”的法理学“原理”也需要用简洁通俗的语言来表述，但即使再简单，如果没有相应的理解能力，想利用法理学解释现实也是不可能的。法理分析是建立在对法理学这一学科深入研究的基础上的。对其采取简单地贴标签的做法，只能显出对法理的浅薄认识。在这里需要说明的是：在现阶段，我们不能把某一法理学教材（尤其是不能把80年代法理学教材）当成法理学科的全部，这种提示看似玩笑，但却大量存在于一些法学学者脑海之中。

　　桑本谦：我认为“法理分析”的目的在于解释法律为什么如此规定，它不是用法律解释一个具体的事件，而是用更加深刻的一些道理来解释法律自身。法理分析自然不能满足于法律分析的解释深度，对于法律分析而言，“法律就是如此规定的”就是问题的答案，而法理分析却不能就此止步，它应当继续回答法律为什么如此规定。法律为什么规定加害人承担过错责任（而不是严格责任）？法律为什么把强奸规定为犯罪并施以严厉的惩罚？法理分析必须具有更加广泛而深入的视野，并且必须运用其他学科的知识和原理。民法上的过错责任主要是个经济学问题，而刑法上将强奸规定为犯罪则主要是社会心理学或者是伦理学问题，只有对这些问题继续追根求源，才是一种法理分析的恰当姿态。

　　以上对于法律分析和法理分析的区分是十分粗略的，实际上，法理分析的外延相当宽泛，任何人都无法也无权给它找到一个明确的界限。迄今为止的法理学还没有自己独特的分析方法，权利义务、行为责任也只不过是法理学文献中经常使用的关键词，它们不能作为法理学的分析方法，而只能作为法理学的分析对象。在法理学的研究中，其他社会科学的分析方法被大量引进，它们被用来分析各种法律问题和与法律相关的各种问题，这种局面使得法理分析越来越成为一个包罗万象的概念，同时也使得法理学成为一个无法依靠研究方法来界定的学科，而将这一概念弄个水落石出反倒成为一种徒劳无益的企图。其实，我们只需要模模糊糊对这一概念有个大致的了解就足够了，了解这一概念的意义也仅仅在于，避免在使用这一概念的时候违反被学术圈里面大部分人所认同的习俗。

　　吴丙新：用定义的方式回答“法理分析”解决不了任何问题，这里的关键问题似乎应当是找到一个能够将法理分析的“含义”固定下来的“图式”，但这无疑是一项困难的工作。不过，对于一篇文章是属于法理学论文或其他部门法论文，我们大体上还很容易鉴别，这说明在此问题上还是有这样的一个标准存在。这个标准大体上可按下述思路进行建构：第一、从论证策略上，所谓法理学是指关于法的一般理论，因而，从总体上说，所谓法理分析应是用法学的一般理论来分析某种社会现象，这种关于法的一般理论对部门法而言应具有普适性。如果用某一部门法所特有的理论来分析该部门法中的一些较为具体的问题，就不能被称为法理分析。第二、在论证思路上，法理分析不能限于对某现象的法律原因、结果和对策的简单描述与论说，而应从中抽象出一般性的法理，而且要求该法理与所分析的问题具有融贯性。第三、法理分析注重理论上的反省、批判与重建，而不是单纯的批评与抱怨。

　　如何才能进行法理分析？对此也许可用熟能生巧来回答。如果我们对法学基本理论有了清晰的了解与把握，即使对任一法学问题进行研究，我们也无法摆脱现有的知识结构的影响，而自觉地用法学的基本原理进行思考和写作。相反，生搬硬套法理学的一些基本概念，只会弄巧成拙，使自己的文章不伦不类。

　　陈金钊：桑本谦实际上提出了一个很有意义的问题，在很大程度上摆脱根据法理或法律进行分析的模式提出了法理分析对象的层次问题，即从分析对象的层次来看，直观地根据法律的规定进行分析是法律分析，而对法律背后的理论分析，如为什么是这样？为什么能够是这样等等这样的理论问题是法理分析，并提出了对法律背后的理论，虽然可以称为法理，但所运用于分析的工具不一定就是现成的法律理论，而很可能是伦理学、心理学、哲学、经济学所揭示的道理。桑本谦作为一个法理学专业的博士生，对法理学研究又有多年，得出这种结论确实也不是凭空随便说说，恰恰是反映了法理学研究现状，即许多学者所言的“没有根基的”“缺乏独立性”的法理学。这说明，目前我们关于法律的研究还不够深入系统，仅有150余年法理学学科发展史，还没有得出一些不仅能说服别人，也能说服自己的原理。当然，这可能是另一种情况，即法理学产生以后，就陷入了林立的学派争论，而每一学派的观点似乎又都有道理，以致于我们这个爱综合，整体看问题的民族，难以偏执一方，于是干脆就来个模糊的概念因而对法理分析有个大致了解就行了。我觉得这可能是不负责任的，起码是对学科发展和命运不负责任。实际上，在100余年的法理学发展过程中，我们虽然能看到孤立的法律理论是不存在的，它都是与其他学科编织在一起的，但我们还是能发展许多理论其主流属于法理，而不是其他理论。如社会契约论、法治理论、权利本位、程序优先等这都是法律概念的在社会中放大。当然我们也得承认，隐藏在这些理论背后的为什么？远不是仅囿于法理就能说清楚的，这是由事物本身的复杂性所决定的。

　　三、关于“法理分析”与“法律分析”（法理分析的对象）

　　陈金钊：“法理分析”与“法律分析”这两个概念只有一字之差，但含义却相差很大。法理分析属于法学方法论的范畴，从直观的角度看，其应用场景主要是对事实或命题，运用已经形成的原理、概念进行分析与论证，主要的目标在于应用法学理论达到对对象的理解。而法律分析主要的是运用法律原理、概念、原则对事实进行分析与论证，其主要目标在于厘清法律关系，确定权利义务以及明确法律关系背后的法律责任。在刑法领域，典型的法律分析是运用犯罪构成理论分析案件，而在民法领域，典型的法律分析是运用法律关系理论分析事实，找出解决问题的方案。法理分析的基础是法学的一般原理，而法律分析的基本基础是部门法原理。但无论是哪能种分析，其背后都有某种理论范式，都是运用法学或法律术语进行思维。

　　在以事实为

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页