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后现代法学的主题词
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:46:03   点击数:[]    

一个文本在不同的读者那里会产生不同的意义,谁都没有特权赋予文本以终极的确定意义-包括文本的作者在内。作品一旦完成,作者的使命即结束,剩下的就是读者如何阐释作品。巴尔特赋予读者以更自由的阅读权利,在击落作者权威的同时,激活了读者的创造性,他的名言就是“读者之生必须以作者之死为代价。”[28]

  传统的阅读方法运用在法律解释中,就产生了“法律文本—法律适用者”、“立法者—司法者”这样的法律解释模式。其隐含的逻辑就是:法律文本及立法者是至高无上的,解释者、适用者只能遵循它给出的原意。以“立法者的原意”来统治司法,就使得法官(尤指大陆法系的法官)只能屈从于立法者,沦落为生产法律判决的“自动售货机”。然而在社会分工的条件下,文本的作者与文本的解释者的知识状况必然发生分化,所谓作者的原意是根本无法企及。因此要弥合文本与现实之间的尴尬就必须摧毁作者的权威,赋予读者以创生意义的权利。这样,作者之死与读者之生带来了一种政治逻辑的转换:传统上“立法者”是唯一的统治权威,他是一个发号施令的专制君主,从来不会听从读者建议,文本的意义是他的独唱;而现在,读者参与了意义生成的过程,文本的意义是一个“复调阅读”(巴赫金语)的结果、是作者与读者共鸣的结果。所以在法律解释的问题上,一个法律文件、一个契约文本没有什么作者的“确切”意图,只有尊重读者对文本阅读的结果。“尽管有些法官主张在处理某个遗嘱或遗言的情况下。‘发现’作者的意图是重要的,但后现代主义者却情愿留意‘书面的意思’或‘明确的意思’。”[29]巴尔特的“作者之死”是后现代法学主体离心化趋势的来源之一。

  新实用主义哲学家理查德。罗蒂的政治哲学反映了同样的趋势。他在研究自由民主的哲学基础时指出,传统的政治学都假设了一个先验的本质的“自我”作为政治生活的主体,在这个自我实体之上现代的自由民主政治才得以建立。而在罗蒂看来,假设先验的自我和主体是一种非历史的方法,而人在本质上“是由各种信念和欲望构成的一个无中心的网络”。[30]罗蒂高度评价了罗尔斯的政治哲学,认为他悬搁了“主体性”的问题,而把自由民主问题奠定在特定的文化共同体的集体认同之上。[31]总之,不需要一个本质的主体作为政治生活的基础,而恰恰是共同体的文化决定了自我的本质。

  反主体性思想在具体的法学研究上也有很多反映。批判法学者邓肯。肯尼迪分析了古典私法的结构并指出个人主义是古典私法的意识形态基础。肯尼迪认为私法并不是只能从个人主义的角度来认识的,而且从“利他主义”的角度也解释的通。例如侵权行为法要求行为人对他人造成的损害给予赔偿,契约法也要求对不履行契约给相对人造成的损害进行赔偿,一切制度都可以从个人主义和利他主义两个视角加以说明,个人主义并不是唯一正确的方法论。[32]美国学者Donald H. J. Hermann利用结构主义的方法研究了纽约法院关于产品生产者对无合同关系的第三人的产品责任的判决。他的研究表明:纽约法院最早把生产者对第三人的责任建立在产品的内在质量问题上,认为生产者对无合同关系的第三人的责任是由于产品的危险性导致的。这反映了一种“主体与环境”二元分立的思维方式。法院后来的判决推翻了先前的理论,认为生产者对无合同关系的第三人的责任基础是生产者对有可能给他人带来的危害是具有可预见性的。从而把责任的立论根据从“主体-客体”转换为“主体-他人”。[33]这些都可以视为一种反主体性的后现代法学思维模式。

  (三)“权力/知识”(power /knowledge)

  后现代思想家对权力的看法是很独特的,尤其是福柯用“权力/知识”的说法代替了传统的“法律/权力”的理论。

  福柯把传统的权力称为司法模式的权力(juridical model of power)。这种权力深深根植于西方的历史之中,自从16、17世纪西方君主专制制度获得胜利以来,君主的统治通过法律的途径得以确立,由此君主的统治权力与法律手段结合,并且携手并进。法律迫使臣民维持社会安定,君主为了和平而进行裁判和处罚。法律并不仅仅是君主所操纵的一件武器,它还是君主制借以显现自身并获得让人们接受的真正方式。权力来源于君主和国家法律暴力,因此权力总是在法律中被表述。尽管18世纪以来有许多法学家对的君主制作了不论什么样的批评,但他们从来没有怀疑君主制的原则,即权力必须依据法律而得到详尽的阐述,并在法律内实施。[34]即使到现代,人们对权力的看法仍然停留在君主制-法律的意义上,所以福柯说“我们至今还没有砍下暴君的头颅”。

  福柯认为这种法律-权力(或统治-权力)存在着几个弊端。其一,它实际上用一种限制的方法来界定权力,因此这个权力不会随机应变,使用的战略比较简单。其二,这个权力只具有否定性的力量,只会说“不”,它决不会创造和生产。其三,它仅仅集中在法律的陈述和实施上,所以它的实施结果都是统治、归顺和服从。[35]那么福柯认为权力应该是怎样的呢?

  在《规训与惩罚》中,福柯发明一种新型的权力观。他指出现代社会中权力机制无所不在,监狱、军队、学校、医院、工厂等等处处布满了微观的权力关系,它通过一系列的规训手段(包括层级监视、规范化裁决以及各种检查制度),落在每一个实在的肉身之上,从而造就出现代人的“驯顺的肉体”。所谓“规训”,“是一种权力类型,一种行使权力的轨道。它包括一系列手段、技术、程序、应用层次、目标。它是一种权力‘物理学’或权力‘解剖学’,一种技术学。”[36]这种权力,就被福柯称为“规训权力”,现代社会就是一个“规训社会”。

  规训权力与法律-权力的不同:第一,法律-权力源于国家的暴力,所以它只有在司法体制和机构存在的地方才能运作,而规训权力则没有暴力后盾,也没有中心的来源,而是通过细微的技术手段在人的头脑中打下深深的烙印,使人自觉地服从纪律规范。第二,法律-权力维护的是君主-臣民之间的统治和被统治关系,而规训权力维护的是现代社会的整体制度,它是社会得以有秩序运转的最基本的保证。第三,法律-权力的执行机构是国家的司法机关,而规训权力的管理者却是监狱守卫、教师、医生、精神病学家等等。规训权力通过监狱、工厂、军队和学校中的种种细密的纪律规范,在人的肉体和心灵上刻划出一道道的轨辙。它虽然不是法律规范,甚至在某种程度上是“反法律”(counter-law)的。[37]但恰恰是这种“反法律”的权力机制,隐藏在宏大的法律叙事之下,维持了法律-权力机制的正常运转。[38]

  传统的法律-权力有时转移了我们的视线,甚至遮蔽了法律之外的权力的运作,[39]例如讲究自由和平等的现代社会的法律和法治排除了专制统治的压制,因而似乎也就把权力的影响降低到最小的程度。福柯却指出:“司法被说成是‘平等’的,法律机制被说成是‘自治’的,但它们包含着规训征服的一切不对称性。”[40]这就是说,即使在法律-权力的话语中体现了平等和自由,但实际上法律之外的规训权力却仍然在操纵和笼罩着被规训的人们。

  规训权力与法律-权力根本的不同在于,后者只知道一味地压抑和控制,而前者具有一种生产的功能。福柯反对仅仅从压制性的角度来分析权力,他说:“我们不应再从消极方面来描述权力的影响,如把它说成是‘排斥’、‘压制’、‘审查’、‘分离’、‘掩饰’、‘隐瞒’的。实际上,权力能够生产。它生产现实,生产对象的领域和真理的仪式。”[41]与法律-权力的消极的压制性相对,规训权力具有积极的生产性。那么权力能够生产什么呢?福柯认为权力最重要的生产物就是

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