的形式和内容。他把这种多样性归因于不同社会中的人们在与其它社会相对隔绝的长期共同生活中所形成的不同习惯或习惯性道德。这就是他所称的“民族精神”（Volksgeist）。习惯具有两方面的含义：从行动者的角度看，它是人们习以为常的一种生活方式（habit）。由于它已经成为一种无须明确意识的近似生物性的行动，西方人很久以来就把习惯称为“人的第二天性”。从社会整体的角度看，习惯是一种人们在这一社会中生活就必须遵从的规范（custom）。虽然对习惯的违反不会导致一个专门机构的惩罚，但是却会导致社会成员的排斥和抵制，从而给违反习惯的行动者带来诸多不便。法律的效力也来自于习惯，它与习惯的区别只在于民族国家通过暴力来保障它的实施。耶林也同样指出了习惯与法律之间的互补性。他认为：习惯的产生经历了三个步骤：首先是某一个具体的社会行动者作出了某种行为，随后是其他人对这种行为的模仿，最后则是这种行为方式成为社会成员的一种义务。耶林指出：“当个人行动被模仿时它就成为习惯，但是，如果有一种社会义务被附加到这种习惯之上，它就成了一种惯例（Sitte）。”[13]习惯向具有约束力的惯例的转变发生在社会成员认识到这种行为方式对社会整体有利之时。而这两种影响社会成员生活的规范性行为方式又为法律的制定和实施提供了基础。

　　受尼采的影响，韦伯在很大程度上把习惯和惯例等同于道德，或者至少是认为道德的实际有效性来源于惯例。尼采认为：“任何形式的道德都不过是对习惯的遵从；而习惯则是一种传统的行为方式和评价方式。在不受传统约束的地方，道德便荡然无存；生活受传统的影响越小，道德的作用范围也就越有限。”[14]而韦伯则指出：“在社会学的意义上，每一种伦理体系的有效性在很大程度上都依赖于惯例的支持，也就是说，违背道德的行为将受到谴责（也就是耶林所说的‘心理压力’）。”[15]这样，我们也可以把道德纳入到韦伯的社会规则类型学中去。[16]

　　韦伯的社会规则分类学是对萨维尼和耶林理论的继承和发展。这主要表现在这样几个方面：首先，韦伯认识到：各种社会规则在人类的生活实践中本来是彼此交叉、浑然难分的。我们对它们所作的区分只是一种理想类型式的理论建构。韦伯写到：“在大多数情况下，行动主体在遵守某种秩序时并不知道自己是在遵守习惯、惯例还是在按照法律行事。在这种情况下，社会科学家必须通过概念分析归纳出这种秩序的有效性来自于哪种类型的规则。”其次，韦伯虽然认为这几种规则之间存在密切的内在关联，但他并不认为习惯或惯例是法律之有效性的基础。相反，他认为这几种规则有着一种共同的基础，那就是人们在长期的社会生活中通过社会行动创造出来的社会常规。最后，正象我们已经提到过的那样，韦伯认为社会规则只是给人们提供了一种“导向”，使人们的社会行动能够趋向于某种社会秩序。虽然韦伯并未明言，但是，我们可以看出韦伯基本上是把社会规则作为一种指导个人行为的“知识”来看待的。而这些规则之间的区分在某种程度上也就是知识分布状态的区分。习惯是最基本的社会知识，它存在于人们的生活方式之中，散布在社会关系网络的每一个关节点上。惯例则是相对集中和相对形式化的知识，可以用语言来加以表达，也可以由社会上的“绅士”来加以解释。法律则是一种由掌握国家权力的那一部分人所垄断的知识。这种隐含在韦伯思想之中的理论在埃利亚斯那里得到明确的表达：“由于社会中每一个成员个人所接受的导向都取决于自己可资利用的导向方式，因此，那些有能力垄断该社会导向方式的监督、传输和发展的群体便有机会拥有相当可观的权力。如果垄断是围绕着某个核心而组织起来的，这种情况就体现得尤为明显。”[17]在韦伯的理论体系中我们可以看到：统治阶级正是通过不断攫取对“导向性知识”的垄断权更大限度地掌握权力的，这一动机也是使习惯逐渐为法律所取代的原因之一。

　　第三节　法律的产生和发展

　　从习惯到法律：社会秩序变迁的方式和动力

　　韦伯指出，在人类历史的早期，习惯曾经一度是唯一的一种规则形态。至于习惯中何时萌生出惯例、而具有外部约束机制的法律又在何时出现，韦伯并没有给出明确的回答。他十分诚实地声明：从他当时所能掌握到的人类学和民族志研究中还找不到上述问题的答案。[18]但是，韦伯接着指出，我们可以从现有的历史材料中找出促使习惯和惯例逐渐让位于法律的一些重要的社会原因：首先是传统以及“对传统之神圣性的信仰”的解体；其次是社会阶层的日益分化以及阶级利益的逐渐多样化；第三是现代商业交易的步调要求有一套能够快速作出反应的、有助于增强人们有效预期的形式化制度；第四是市场的发展。[19]在这些因素的共同作用下，法律在人类社会的规则体系中逐渐占居主导地位，而这也恰恰是现代社会区别于传统社会的重要特征。

　　但是，在韦伯看来，这些外部因素只能解释习惯和惯例逐渐让位于法律的原因，却无法说明法律自身发展的内在动力。韦伯认为，社会规则的创新有两种动力来源，一种是外部的，另一种则是内部的。外部条件的变化可以为规则创新提供条件，但却不是“创新的必要前提”。在大多数情况下，这些外部条件无法成为产生一种新秩序的“参与作用的因素”。[20]相反，“民族志所提供的证据表明，创新的最重要的动力来源似乎是那些经历着某种‘反常’状态的个人的影响（这种状态往往、但并不总是被当时的精神病学视为病态）……。”[21]新的社会经济条件的出现首先使某些“直觉”非常敏锐的个人感受到调整行为方式的可能性和必要性，他们所采取的新的行为方式虽然有悖于当时的社会常规，但最终却会因为其“有效性”而对他人产生影响，并导致一种“集体行动”。而一旦社会中的大多数人都已经接受了这种行为方式，它便会成为新的社会常规，并使人们对之产生“应然感”（oughtness）。一旦社会中产生了专门的人员来以强制力保障这种新的规则，它便成了法律。韦伯认为，虽然在现代社会中法律已经取得越来越重要的地位，但这并不意味着习惯和惯例（道德）的消失。相反，现代国家往往会通过法律来支持或强化社会的固有道德 “任何具有重要社会意义的道德律或迟或早都会成为一种法律命令。”[22]比如德国民法典中就规定：“违反公序良俗的交易无效。”[23]而习惯和惯例反过来也会为法律提供支持，或者是在法律所无法触机的领域（比如西方学者经常提到的“私人领域”）发生作用。

　　近代西方法律制度的发展

　　韦伯对近代西方法律的发展过程进行了深入的研究，揭示了法律与社会政治、经济形态之间的互动关系。他认为，在近代法律发展的过程中，一个“决定性的因素”是市场的复兴和商业贸易的发展。在韦伯的分析视角中，市场不仅仅是一种交易场所，而是一种人们以理性的社会行动来建构理性的社会关系的一种过程性结构。因此，市场对于法律的产生和发展来说是一种内部因素。市场要求人们的行为具有可计算性和可预见性，而这样的“理性”行为方式又促生了相应的法律。与高度理性化的罗马法相比，中世纪商法是比较“落后的”，缺乏形式化和系统化的特征，但正因为如此，多样化的“实用性法律设计”可以根据各种不同社会群体的需要而发展起来；这反过来又促进了现代资本主义的发展。韦伯认为，现代资本主义社会的许多法律制度都来源于中世纪商法而不是罗马法。这是因为中世纪晚期发达的商业贸易使市场得到发育，而市场本身便是一种理性化交往方式的制度性安排。为了满足市场对秩序、可预见性和可计算性的要求，中世纪的各种社会共同体“发明”出了各种各样

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