向的制度设计，法治本身就是一种社会价值。那么，法律与秩序又是什么关系？为什么不能用秩序代替理性来规定法律和法治？

　　法律的目的之一是建立秩序，而秩序本身却不是法律。在秩序的构成中，法律、公共政策、习惯、惯例等社会规范都可能起作用。所以，有依法形成的秩序和非依法形成的秩序之分。依法形成的秩序意味着国家意志在秩序形成过程中具有重大作用，意味着人的理性能力是法治建设的重要保证。近代以来的国家生活中，法治逐渐取代非依法形成的秩序，正在对人的理性能力的确信。如果将任何秩序都视为法治，其结果必然是淡化国法与其他社会规范的界限，进而否定或削弱理性在法治建设中的地位和作用，使“法治”变成与价值选择无关的活动和状态。

　　秩序客观上具有一定的自发性。法治和秩序联系起来考察在西方和中国具有完全不同的意义。法治最初和在通常意义上都是指“法律的统治”，即领先国法规范社会行为，秩序则是指自然和社会中的某种程序的一致性、连续性和确定性（16）。哈耶克把社会秩序分为不是生成的就是建构的，前者指“自生自发的秩序”，后者指“组织”或者“人造的秩序”（17），并认为“那种认为人已经拥有了一种构设文明的心智能力、从而应当按其调计创造文明的整个观念，基本上是一种谬误。”（18）真正的秩序只能是适应性进化的结果，而不是人预先设计的。卡尔•；波普也认为，人不能对社会进行整体上的有意识的设计，现实的社会秩序经常是超乎人的理性的预期的（19）。应该注意到，哈耶克并不是否定理性，如他所说：“我们所主张的，并不是要废弃理性，而是要对理性得到确当控制的领域进行理性的考察。这个论点的一部分含义是指，如此明智地运用理性，并不意味着我们应当在尽可能多的场合中运用主观设计的理性。”（20）哈耶克关于理性的观点与他关于法治的观点是一致的。在他看来，法治的核心是个人自由，理性的发展也取决于个人自由，因此，“我们必须维护那个不受控制的、理性不及的领域；这是一个不可或缺的领域，因为正是这个领域，才是理性据以发展和据以有效发挥作用的惟一环境。”（21）

　　在哈耶克那里，法治是西方社会秩序的文化进化的因素和组成部分。而在我国，情况则完全不同。我国的“本土资源”中没有西方意义的“法治”，甚至也没有作为法治和理性基础的个人自由。法治是外来的，一定意义上是被动的，与自发秩序是对立的。在这样的语境中，过分强调法治建设中的本土资源和秩序的自发性，必然是或者导致否定法治的结论，或者赋予法治和法律不同的解释-使其中国化的解释。我国有的学者正是这样分析问题的。“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这样的价值的条文，而更倾向于从社会学角度来理解法律，把法律理解为与人们的具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。”“中国有久远的、相对独立的发展史，并演化了自己的法律制度，尽管这些法律制度依据西方标准看来未必是‘法律的’……我认为，在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注生经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。”（22）如此一来，法治问题的讨论就主要不是如何运用法律形成一个与我国社会发展相适应的秩序，而是如何放任具有中国特色的“法律”秩序的自发性。苏力先生从秋菊的困惑、山杠爷的悲剧到破产法的困境中，巧妙地指出了中国民间的自发的秩序的强大力量和普通公民对传统的心理认同，尽管分析存在漏洞，但仍然富有启发性，至少说明了法律的制定与法在社会中的实现是不同的。然而，他并没有停留在此，而是进一步提出法治就是一种秩序，秩序是多元的，法治没有固定的模式。暗示中国法治的未来孕育于中国民间秩序之中。为了说明民间秩序的根深蒂固，他从秋菊讨“说法”反而被国法置于困境，被强奸者与强奸者结婚以了结恩怨、规避法律等现象中展示“民间规范性秩序”与国法的对立。如果说民间秩序就是法治，那么类似人情大于国法的民间心理状态也就可以称为法治，为政在人的贤人政治也有同样理由称为法治。如此一来，法治国家与警察国家、专制国家与民主国家、正义与邪恶之间还有什么区别？

　　显然，将法治与秩序联系起来在我国与西方具有完全不同的意义。西方的自发秩序和传统中具有与理性相联系的、后来被称为“法治”的文化因素，而我国的自发秩序和传统中没有“法治”（除非我们重新解释法治），也缺乏理性的科学精神，更严重的是，它蔑视人的尊严。所以，中国人期待于法治的，不是继续束缚在旧秩序中，而是在新秩序中实现现代化和自身的尊严。

　　四、法律与秩序（2）

　　当代法理学被理性与非理性、基础主义与反基础主义、建构与解构、中心与去中心等诸多问题困扰。似乎处于一个没有“根据”的时期（23）。1998年第1期《法学》杂志发表署名“法律文化研究中心”的文章：《法律的本质：一个虚构的神话》，介绍1995年11月19日该中心围绕法律本质所进行的讨论情部：同年，该杂志第4期发表该中心《民间权威与民间秩序》一文，介绍1997年5月17日该中心另一次活动的情况。这两次活动反映出在有些学者的视野中，关于法律的学术研究是与价值判断无关的活动：“法律”只是不同东西所拥有的共同名称，所以，法律没有一个普遍的固定的本质。第一个问题我在本文下一个部分讨论。我先谈谈如何理解法律有无本质的问题。

　　法律有无本质的问题实质上是法律有无共性的问题，即各国多样化的法律实践是否拥有一个普遍的、共同的、能够对实践加以检验的超越经验的原则和基础。因此，“解构法律本质论并不意味着要抛弃‘本质’一词而另找新的语词，而是要抛弃其形而上学的‘基本意义’的意蕴。”（24）关于法律本质的观点是否属于形而上学暂且不论，“本质”一词也没有特别的讨论意义。问题的关键是这种基础主义是否能够抛弃？离开基础主义的法治又是什么？还是不是法治？

　　法律是建立一种秩序的手段。对各国民族来说，通过国家立法建立秩序都是一种历史现象，是一定历史阶段的产物，标志着人对自己理性能力的确信。那么人们为什么选择法律这种形式去构建自己理想中的秩序或维系自己所认可的自发秩序？法律形式的背后是否寄托了人类共同的追求？人类有无共性？人类的共性与个性之间是什么关系？我无意否定文化的多样性和秩序的自发性，我感兴趣的是，究竟是什么因素造成了秩序与文化的复杂性。各种秩序和文化是封闭的或是开放的，相互之间有无融合的可能。与社会学者和人类学家对文化差异的关注不同，马克思主义创始人在《共产党宣言》中指出：“资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。不管反动派怎样惋惜，资产阶级还是挖掉了工业脚下的民族基础……民族的片面性和局限性日益成为不可能”（25）。目前，世界经济的全球化趋势以及世界范围的现代化浪潮表明，没有一个民族是可以回避现代的，无论他是喜欢或不喜欢。必须承认，人与人、国与国、民族与民族之间有许多差异，但也要看到，现代社会人类的共性远甚于各民族的个性。一个社会能够存在的基本根据就在于该社会拥有相对确定的社会规范和价值零售，随着各民族交往的扩大，必将在更大范围扩大这种共识。这种状况在最近几个世纪的历史中已经得到确认。正因如此，人们不仅希望法律维护秩序，更希望依靠法律建立理性的秩序，推动社会变革。“20世纪西方社会立法所要达到的目标较之早年萨维尼、萨姆纳和埃利希等人曾想像的远为宏大……他们无法知道在

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