院之外的市民个人间的互动关系和社会常识也纳入法律推论的视野　，不像富勒（Lon L. Fuller）那样为司法活动另行设置一个“舆论法庭（the forum of pubilc opinion）”。

　　显然，德沃金相信并且也希望别人相信，即使在法律文本有欠缺或者不明确的场合，其背后仍然存在着具有整合性的法律秩序，司法判断只要与既存的文本整合就可以万事大吉。换言之，法永远是或者应该是完美无缺的，这既构成解释的前提条件，又导致解释的当然归趋。因此他所构思的法律解释学模型，给人以一切权利义务都来源于既存的法律体系、肯定可以从中推导出来的印象。如果真的是这样，新的问题和矛盾都可以由海格立斯法官运用超人的能力统合到既存的法律秩序之中，正确的解答都可以与已经叙述出来的法律故事衔接得天衣无缝，即使在词不可达意、解释难以圆融的场合，法律依然能让好的法官心领神会一般的法官心往神随。总而言之，法还是全知全能的主宰者。表面上看德沃金承认了创作性解释和司法的造法功能，其实他转了一大圈又回到了起点-法律决定论的思维模式。如果说在孟德斯鸠的眼里法官之口是法律的传声器，那么可以说德沃金看到的法官之口就是法律的自动发声装置，两者的区别仅此而已。

　　二、关于议论的法学理论

　　1　法律推理与法律议论

　　跳出德沃金的理论框架来考虑审判的客观化机制以及正当性证明，可以发现“法律帝国”的首都不仅有王子（法官）们的理性殿堂　，而且还可以也应该有普通市民们纷纷议论的阳光广场。与法官汲汲于规范的整合性、审判的统一性的态度不同，市民更关心是公正不公正的道德问题以及司法能不能保障或实现自己切身利益的功利问题。这种现实的关心是如此具体、尖锐而迫切，很难容许法官像解读小说那样超然。一旦法律推理以及相应的判决与市民的公正感觉或者利益要求之间相距过于悬殊，就可能出现法律秩序的正统性危机-被舆论认为是不公正的法律决定得不到尊重，被舆论认为缺乏效力的法律手段没有人来积极利用。为了避免这种危机，显然法官有必要倾听市民的呼声。这也意味着除了文本与作者的视线往返之外，还应该考虑作者与读者之间的相互主观的作用以及舆论的力量。舆论法庭的出现并不一定导致“法律帝国”被“选择的共和国”　所取代的结局，但是无论是法官还是市民都肯定因此获得更大的选择余地。关于实践理性和法律议论的各种学说就是在这种意义上引起广泛注意的。

　　什么叫议论？你提出一个意见或主张，我站起来反驳或者提出代替性方案来，这种莫衷一是的会话状态就是议论的开端。没有对立就无所谓议论。为了反驳对方或者辩解自己必须摆出事实、理由以及其他根据来证明其正当性，必须重视发言的说服力以及听众的反应。法律议论包括诉因、主张、陈述、证据、证言、质询、辩护、法律解释、情节分析、特例处理的诉求、判决等构成因素。

　　可以说，迄今为止关于法律议论的各种学说只是组成了以司法改革和方法刷新为目标的统一战线，其内部还没有实现“堂上一呼、阶下百诺”的整合性。在被称为议论之理论的阵营里，包括维威格（Theodor Viehweg）的非演绎性的问题思考方式论、佩雷尔曼（Chaim Perelman）的新修辞论、托尔敏（Stephen Toulmin）的适当理由探索法、麦考密克的特殊实例命题、阿勒克希（Robert Alexy）的程序性法律议论观、哈贝玛斯（Jurgen Habermas）的实践性讨论的思想，等等。这些学说分别属于不同的谱系，立场并不完全一致，能否构成特定的学派还大可推敲。然而，其共性也很显然，主要表现为（1）法律可以左右司法判断但不能完全决定之（非决定论），（2）法律议论不仅仅是演绎性的推论还要根据命题进行合情合理的讨论（超三段论），（3）法律议论除了符合法律之外还要符合正义（非实证主义），（4）在法律议论中正当程序和理由论证具有重要的意义（过程指向），（5）承认制度与实践之间存在着互动关系（相互主观的思维模式），等等。

　　传统的法律解释的核心是法律推理，推理的方法是形式逻辑三段论。虽然有一些学者站在反对决定论的立场上否认法律议论也具有三段论的结构，但是一般认为，既然合乎逻辑是合理性的最低标准，合理性的法律议论很难也没有必要拒绝法律三段论的帮助。实际上，在有关法律议论的新近文献中，人们所看到的却是三段论的复兴。当然那是按照法律议论的要求改头换面了的三段论。

　　例如托尔敏把法律议论中作为根据的事实称为D（data），把主张或结论称为C（claim or conclusion），指出连接D和C的句式是“如果D那么C”，而在实际会话中更准确的表述是“根据D可以主张C或者得出结论C”。托尔敏把这种表述本身称为“保证”W（warrant），认为“保证”W和“证据”D是应该加以区别的，前者只是一种附带的说明用以表示从D到C的过程具有正当性。因此，法律议论的基本型式是： 根据D得C因为W.其中对D的要求是明示的，对W的要求是默示的；D是个别的、具体的，而W是一般的、抽象的；D是事实问题，而W是法律问题。托尔敏还强调有必要区别保证的表述和关于保证适用可能性的表述，即进一步分析理由论证的内容及其限制的条件。按照这种区别，W再细分为推论的规则（SR）和法律根据（S） .如果应用到具体的审判之中，法律议论的基本构成如下：

　　D（A是杀人犯）-C（A应受某刑罚）

　　

　　SR（一切杀人犯应受某刑罚）

　　

　　S（根据刑法某条某款）

　　注：在这里，根据具体情节或理由R，对结论C可以进

　　行修正或补充（Q）；SR或许还需要追加若干推

　　论步骤；S也多半是复数的。

　　上述法律议论图式与传统的法律三段论图式究竟有什么实质性的不同呢？托尔敏认为，在三段论的论证图式中，只有前提和结论这一种区别，而各个表述都显示出被夸张了的划一性的外观，因此，无法正确地考察实际发生的法律议论。为了发挥表述的功能，必须采纳不同于三段论的分析型式，至少要对证据、结论、保证以及根据进行区别。他还反复说过，“一切A都是B”的表述除非在逻辑学教科书中否则很少见到，被这种普遍性大前提拒之门外的各种日常惯用语却可以通过保证和根据的不同、各方面的根据相互之间的不同反映出来　。另外，托尔敏特别强调不同领域的议论方式是不同的，有的适宜于分析性论证，而有的则适宜于实质性论证；法律三段论只管形式和极其单纯而特殊的论证，把各种不同领域的复杂的论证都削足适履地塞进一个框架里，结果会导致议论的贫困化。总之，形式三段论的宗旨是通过脱离日常语言来实现逻辑思维的纯粹性和逻辑计算的精确性，而托尔敏的宗旨恰恰相反，是想把日常语言也纳入逻辑学里面，两者之间存在着本质的差异。至于维威格的问题思考方式和佩雷尔曼的新修辞学则走得更远一些，特别强调法律议论中的实质性因素而不是逻辑等形式性因素。

　　关于法律议论中的逻辑学，还应该谈到反证的问题。对于想通过经验科学的研究来归纳法律规范并保障司法决定的客观性的人们，尤其有必要考虑到珀普尔（Karl R. Popper）对于从有限的单称判断推导出普遍的全称判断的归纳原理的批判以及他所提出的通过试行错误来否定整体判断的反证可能性逻辑学。反证思维模式贯穿着批判合理主义。批判法学当然也是一种批判合理主义的思想形态。我国的法律试行制度的深层也或多或少存在着批判合理主义的成分。但是，对于法律解释和司法判断中能否进行反证思维的问题争论一直很激烈。像“天下乌鸦一般黑”这样的全称判断，你当然可以找出多得不可胜数的黑乌鸦来印证它，然而一旦有人发现了一只白乌鸦或者灰乌鸦或者花毛乌鸦，哪怕仅仅只有唯一的一只，你就前功尽弃，全称判断

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