”的解释方法运用得虎虎生风呐。但是，到1870年代以后，他开始公然对概念法学提出挑战了，他主张克服形式主义解释的弊端，根据功利的要求自由地进行社会利益的衡量和调整。

　　受到耶林的影响，十九世纪和二十世纪之交的欧洲出现了自由法学运动，在德国和奥地利表现为埃尔利希（Eugen Ehrlich）的“活法”论和“自由审判”观、坎陀诺维奇（Hermann Kantorowicz）关于“自由法”的学说，还有与自由法学略有不同的赫克（Philipp von Heck）的利益法学，以及强调民族精神的特色和政治权威的强力的舒密特（Carl Schmitt）的决断主义（Dezisionismus），在法国表现为萨雷尤（Raymond Saleilles）和杰尼（Francois Geny）的科学法学　。这些思想流派的共同点在于容许法院不仅仅适用法律条文，而且可以根据社会上的各种利益要求和国家的实质性判断从现实中归纳和创造出法律规范来，承认判例作为法源的地位和作用。当然，也不是说法官可以摆脱羁勒、为所欲为。司法者造法的标准是经验、常识、正义观乃至科学方法。

　　霍姆斯的学术生涯也发生过与耶林相类似的立场转变。根据哈佛大学法学院著名教授霍维茨（Morton J. Horwitz ）的分析　，这种变化发生在1894年发表题为“特权、预谋以及意图”的论文到三年之后发表题为“法的道路”的论文的期间。从1881年的著作《普通法》到1897年的“法的道路”的思想轨迹，可以看到前后不同的两个霍姆斯：前期的他反对主观主义，坚持法律规范的客观性；后期的他则反对演绎思考，接受直接的政策性判断作为司法决定的基础。的确，在《普通法》一书中，霍姆斯的看法就是与概念法学的看法针锋相对的，只要想一想那两句脍炙人口的名言就可以明白这一点。他说过“法的生命不是逻辑而是经验”，他还说“一般命题解决不了具体案件”。此人的思维方式与其说是三段论，毋宁说更倾向于利益的比较权衡。尽管如此，他同时还确信法律决定必须有客观的合理的根据，规范必须有无视个人的心理状况和道德条件的普遍性。这种内在矛盾的存在，当时并没有妨碍霍姆斯成为一个把法律规范看作外部的客观准则的合理主义者。但在1894年之后，他的思想发生了180度的大转弯。他放弃了对于法律的外部客观性的信仰，否定了绝对权利的观念，甚至不再坚持一些赖以保障审判的中立性和确定性的制约条件，只是在固守严格区分法律和道德的实证主义这一点上他还与自己的过去藕断丝连，使客观主义有可能通过权利的“交换计算”（例如利益衡量以及柯斯定理那样的中立的权利分配）代替“概念计算”的方式卷土重来。

　　后期霍姆斯所强化的经验主义和实用主义倾向，在二十世纪从两个不同的方面得到了继承。一个方面是卡多佐（Benjamin N. Cardozo）、庞德（Roscoe Pound）等的社会学的法理学，构成了本世纪美国法学的多数派。另一个方面，则是卢埃林（Karl Llewellyn）、弗兰克（Jerome Frank）的法律现实主义　，它没有成为主流但却起伏不已、波及甚远，先后推动了1950年代的法律推理研究、1960年代的审判过程论以及自1970年代后期至今方兴未艾的批判法学运动。在法律现实主义者当中，把法官主观论推倒极端，再进一步揭穿客观规范的神话、砸烂公正审判的偶像，从而在法律界引起一场轩然大波，几乎被当作牛鬼蛇神扫地出门的是弗兰克。

　　这个弗兰克身为法官却指责法官们都患了幼稚病。在其代表作《法与现代精神》中，弗兰克运用弗洛伊德的精神分析法来考察法律界的众生相，认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他还公然宣称，在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念，而是“跟着感觉（hunch）走”！换言之，要先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证-无非是东寻西找、各取所需，而在这个过程中具有决定性的却是法官的个性。因此，判决是无法预测的。后来他又出版《受审的法院》一书，分析了初审法院的事实认定过程中的问题，清楚地表明了对于法律上的要件事实的怀疑（fact-skepticism）。对要件事实的怀疑理所当然地要导致法律科学主义，但是，弗兰克的“醉翁之意”其实不在科学而在批判。

　　弗兰克的激进观点到了批判法学那里得到进一步的发扬光大。如果说弗兰克们还只是着眼于法官个人的审判活动，那么批判法学的矛头却是直接指向作为整体的自由主义社会及其法治秩序，彻底否定法体系和法律解释学的中立性、客观性和确定性　。就破坏性的解构而言，批判法学中最有代表性的人物我认为是昂格尔（Roberto M. Unger）和被称为“嬉皮士幸存者”的邓肯。肯尼迪（Duncan Kennedy）。

　　在昂格尔看来，批判法学的靶子主要有两个：一曰对形式主义的批判，要求从法律之外的社会条件以及意识形态的角度来讨论正当性问题；二曰对客观主义的批判，把司法判断与个人的主观愿望以及人与人之间的团结关系结合起来考虑。另一方面，批判法学作为一场左派政治运动还应该对法律实务采取工具主义的态度，以便使法律为自己的意识形态上的目的服务。昂格尔强调，对于客观主义的批判可以导致社会的固定的阶层秩序的解体，把人们从既存的抽象范畴中解放出来，打破日常生活和革命运动的二分法图式，进而探求新的制度形态　。为此，他主张建立包括不安定化权利（destabilization rights）在内的权利体系　。在这里规范的不确定性自身被转化成不确定性的规范，“六经注我”的主观主义也升级到“造反有理”的高度。

　　与法律解释学有更直接关系的是肯尼迪的“布莱克斯彤的《英国法注释》的结构” .在这篇被看作批判法学奠基石之一的论文中，肯尼迪重新解读史料和法律话语，从中发现和阐明在教义注释当中巧妙地掩盖并调和了各种矛盾或者紧张关系的概念框架以及文法机制，尤其是“公”与“私”、“法律”与“政治”、“对（权利）”与“错（侵权行为）”、“主观”与“客观”、“理性”与“意志”等一系列二分法图式的作用。这种揭老底的作业，其目的是要说明法律上的判断其实都是政治性选择的决定，解释、先例的援引以及正当化的论证只用于遮人耳目。因此，判决内容最终取决于法官的不同价值观和价值序列，或者取决于各种主观因素的综合作用。

　　顺便指出，肯尼迪的解构性解读在观点和方法上都深受法国哲学家德里达（Jacques Derrida）的影响，这也就是批判法学和后现代主义的连接点所在。后现代主义者提出的“解构”，起初多半是巴黎沙龙里优雅的语言游戏，除了才情之外，“什么都敢说”的勇气也是决定其思想价值的重要因素。但是结局却有一点出其不意，导致了急躁地否定一切传统的知识体系和现代制度的倾向。真正的彻底解构之后，究竟还剩下什么？已经看到的是各种知识杂碎、记忆片断、话语泡沫以及世纪末晚餐券的廉价倾销，或者是尼采所指称的权力意志横空出世，或者只是虚无，如此而已，岂有他哉。那样的种种极限体验对于中国人并不陌生。直话直说，批判法学中的激进派其实就是法律虚无主义。

　　3　如何对待司法主观性

　　平心而论，审判和法律解释的过程中难免要进行主观的价值判断，这一点现在已经得到比较广泛的承认。何况当代社会日新月异、已经变得这么复杂多元，普适性法律的地盘在缩小，临机应变的判断的需要在增强，完全的可预测性几乎成了天方夜谭，因而很少有人还要坚持那种法官等于法律拟人化的僵硬公式。但是，还必须看到另一方面，法律之所以为法律就在于它能一视同仁，给熙熙攘攘的人世间提供足够的安定预期。为此，在万变之中确立不变的规范根据、防止具体判断的主观性流于恣意，迄今仍然是法律家不可推卸的

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