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   法律的完善细化与民间法      ★★★ 【字体: 】  
法律的完善细化与民间法
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:38:38   点击数:[]    

的影响和民主政治的推行使中国逐步向现代化国家过渡,乡土社会正逐渐向现代社会过渡。由于种种社会现象的发生都有其社会根源,社会根源就是“乡土社会”。我们要提倡一种全新的人际关系,改变差序的格局,建立一种全新的格局,即人与人之间的关系应是一种平面的格局,大家信守共同的行为准则,人际关系以制度为转移,以法律为转移。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际。”[26].法律本身也是一种变革的力量。法律不能离开社会,它蕴藏于社会之中。法律与人们的社会生活息息相关,法律具有社会性。民间法和国家法是一个互动和整合的过程,而不是各自扩张的问题。在互相磨合的过程中完善中国的法治。法治不是一个简单的过程,它存在观念和实践的冲突。国家法代表着专制,它来源于政府。民间法代表着民主,它来源于社会。国家法以城市为中心,以上层为主,民间法以农村为中心,以民间社会为主。“在立法进一步民主的前提下,一般假定国家制定法是更为合理的,与此同时,国家制定法保持一种合理性、一种可能吸收民间法的空间;即在司法和执法上,依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式法律……或者是选择:一般假定民间法更优,将更大的纠纷解决空间化给民间, 国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域,例如严重的刑事犯罪和影响广泛的经济纠纷和社区纠纷。”[27].国家法有善恶,民间法有优劣。如果两者优势互补,相互协调,法治就会更好,也是最佳的组合。如果恶的国家法和劣的民间法结合,那就是最糟糕的法,应该摒去。国家法不能立即改变民间法,只有以民间法为基础,国家法才有力量,才有生命力。只有民族习惯法展到一定的时候,才能用国家法改变民间法。

  “从立法上讲,我认为,习惯要进入制定法,关键是要让习惯进入立法家的视野,因为任何法律的制定都是人为的理性设计,要保证习惯纳入到国家法之中。……可见,国家法律中能否体现习惯,关键在于立法者。”[28].“从法律的实施和效果讲,法律要被人习惯,除了进行必要的启蒙、传播、教育外,更多地是要看法律的运作是否与民众的习惯(心理的和行为的)合拍,是否成为人们的需要,以及人们是否有条件和能力来接受和需要法律。……可见法律要被人们习惯,也许更多地不是‘坐在安乐椅上建构理论’,关键的是看它能否提供对路、民众需要的法律产品,以及人们是否有能力和条件来消费这种产品。”[29].因此,“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中,如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质,那末我们就应该责备他极端任性。”[30].“明智的创造者也并不从制定良好的法律本身入手,而是事先要考察一下,他要为之而立法的那些人民是否适宜于接受那些法律。”

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