公断。中国法更多地偏向于公法，公法很发达，但公法是维护皇帝的尊严。中国的私法不发达，私法是维护民间的利益。因而，在中国的法治追求中，并不能简单复制西方的法律制度，而是应重视中国社会中的那些起作用的，并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。只有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式法律制度才有坚实的基础。立法如果不符合社会发展的需求，所制定的法律就只能成为社会发展的桎梏。法治离开了传统和习惯就难很好的发挥作用。其次，民间法是民众要求的约定俗成。它是一种知识、传统和习惯。其具有乡土性、地域性、自发性和内控性的特征。它紧紧围绕着人们的婚嫁习俗、家庭、相互交往而规定，贴近民间乡土气息。它只对一定地区的民族有效，超出就无效它是民间社会生活中自发形成的，而不是由特定的机关制定的。它靠情感、认同和良心加以落实。民间法既是民间价值判断的抽象标准，也应形成可操作的成文的规则标准。如果把民间法由口言相传、心心相印变为实实在在的、白纸黑字的成文规则，还是挺有意义的。“立法者的最后目标仍然总是增进公民的教育，使它们仅仅从有关国家机构提供给他们去实现他们个人的各种意图的益处的理念中找到他们的动力。”[10].再次，我国法律对民间法还是有承认的一面，如合同法承认交易习惯，国际经济法承认国际惯例，但大量的调整特定地域的民间习惯得不到法律的公开认可，却在当地确实发挥作用，“在这样的社会里，法律是用不上的，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺与传统的习惯来保证。”[11].而国家法又无法在那里实施，形成国家法和民间法冲突时出现国家法的适用真空。应该是，民间法和国家法发生冲突时，既要保证国家法的统一实施，也要尊重民间法，保留民间法合理的和不危害社会的一面。而且，国家立法既然尊重民间法，那么立法者在立法时应参考借鉴古今中外的民间规范，包括法律本土化中做得好的台湾的法律。

　　“为了判断最有益于社会的法律，应当知道自然界赋予了人以什么幸福，它在什么条件下准许人享受幸福。立法者的责任，在于促使我们结成社会的那些品质的实现。”[12].民间法是国家法的根基，首先还由于民间法深深扎根于民间，有很强的社会性，其生命力活跃，乐于接受，适用起来也很方便，在其特定范围容易适用。但我们也应注意，民间法超出一定范围，民众对其理解就难得多，而且不同的地域有不同的民间规范，没有统一的标准，对于发展市场经济是不利的，但对于发展旅游业是有利的。其次，在法律的执行上，基层法院与其他基层政权一样担负着对民间意识形态化的功能，其合法性在于为人民服务，法院的过于主动使法官直接面临着民意的干扰。由于法院在操作民间法时没有准确的法律依据，随意性也很大，甚至会曲解民间法，对民间带来不利的后果。如果国家立法能吸收民间法，一会给调解民间纠纷有法可依，二也给法院审理民间纠纷增加其确定性。再次，民意包含着两个方面。一方面，民意由作为本土资源的民间传统构成。而我国先前的做法则是由国家首先借鉴西方建立起了一套法律体系，其中许多价值理念都与我国的传统存在较大的距离，法官严格执行书本法律反倒会引起民众对司法反感或误解。另一方面，民意也是一个意识形态的范畴，虽然民主有时会导致“多数人的暴政”，而司法的中立性并不排斥少数人的利益。在民意的作用下不能排除一些人搭便车的情况，也不能排除权威人物对民意的导向作用。在这个层面上，法官由于在人、财、物上不独立，常会受到地方保护主义，甚至地方政府保护主义以及其他权力部门的影响，仍不能独立地运用法律知识进行司法。而法律追求的是公平和公正，要堵塞搭便车和克服地方保护主义，实现司法公正。承认并遵守民间法是不可或缺的条件之一。

　　“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人恣意横行。现在我手里拿着的这本Code Napoleon（拿破仑法典）并没有创立现代的资产阶级社会。相反地，产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸。你们不能使旧法律成为新社会发展的基础，正像这些旧法律不能创立旧社会关系一样。”[13].从社会现实看，在某种意义上，国家法的底子薄、底气虚，形似空中阁楼。而民间法来源于民间，底气厚足，反映当地民众的一般要求，实实在在，容易被民间接受，容易得到遵循。一个法律制定出来以后如果得不到遵守，它就是一纸空文，而且在制定时还浪费了国家的钱财。国家法的底气需要民间法来补给，通过逐步补给充实，国家法才能焕发生机和活力。国家法和民间法的互动如何才能找到一个切入点，实现最佳化。国家法不要高高在上，民间法也不要压抑地下，当地下党。

　　法律是多元的，多元中是否应有主导的力量在起作用，有人认为应有主导力量。但我认为这个话不能太绝对。在某些方面，如国家统一、领土完整、民族团结，法治应是统领和主导的，但涉及民间特色的地域性问题，除了法律强制性规定外，但仍以民间法为准。还有一种办法就是实现法治的本土化，使国家法和民间法融合在一起。民间法如果不与国家法和国际法相结合，就会象小锅米线一样，永远上不了大餐。我们不要对自己的东西视而不见。由于外国法律制度的引进，“当代中国的国家法律制度至少在形式上已经是由各种外来的法律制度、规则、概念、术语所构成。”[14].随着我国对外开放和与国际交往的增加，外国法律的影响构成了法律多元的一个层次；中国传统的法律制度和文化以及少数民族的法律制度和文化构成了中国法律多元的又一层次；中国改革开放和市场经济形成的法律制度构成了中国法律多元的另一层次。而民间法正好构成了法律多元的另一层面。

　　国家法和民间法、法律和情理如何结合，最好的办法就是折中如甲在一次冲突中把乙杀了，周围百姓拍手称快，因为乙是当地的恶棍，法院对此案的判决，既要考虑国家法的严肃性和强制性，也要根据实际情况酌情从轻或减轻处理。“在中国社会转型的法制建设中，从总体上看，国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解、在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益；而不是按照一种思辨的理想型模法制式（无论是强调国家制定法还是强调民间法的模式）来构建当代中国的法制。”[15].“依据博弈论的分析，无论从维护社会秩序这一‘天下之公器’，还是从国家制定法和民间法各自规制社会的有效性来看，两者之间都必须妥协、合作。合作、妥协则两利，对社会绝大多数人有利；不合作、不妥协则两伤，对社会绝大多数人有害。”[16].“而对于社会生活来说，从一定的视角上看，一个社会的形成其实就是在一个确定的社会环境中人们的诸多解说相互冲突、磨合、融合的过程，并进而获得一种关于生活世界的相对确定解说，因此影响了人们的习惯性行为方式，构成‘制度’，形成文化的共同体。”[17].现在的情况是，政府在处理问题时，合理性考虑的多，但同时人情味、走关系的也不少。政府处理的合理性就是考虑民间法，但这样的民间法是不确定的。而且现在强调的是政府依法行政，更需要民间法。需要把民间不成文的东西明确化、具体化，使其具有可操作性。否则，政府只依国家法，没有民间法可依，最终可能导致政府依国家法的处理结果与民间法发生冲突，导致政府和民众的矛盾激化。

　　民间法会影响与国际接轨吗？回答肯定不会

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