于法律利益的概念,它不仅包括狭义的权利概念,也包括本文前面所界定的权力、无义务(自由)和无责任(豁免)三个概念。
狭义的权利概念本质上是一种十分抽象的理念,是一种无形的规范关系,令人难以直观把握,但在实践中,它往往通过拥有(狭义)权利的一方法律主体的请求行为表现出来,所以,在法学史上,法学家通过“请求”这一形象的概念来把握(狭义)的权利概念。例如,在英美法系,法学家用“claim”一词来表示狭义的权利概念,而在大陆法系,民法学家则用“请求权”(Anspruch)的概念来表示狭义的权利概念。但是,严格说来,用一个形象的行为来演示一个纯粹理念上的规范关系是一种不严谨的做法。
无权利-无义务(自由)
这里的自由概念与我人的日常意识所理解的自由概念不尽相同,它纯粹是对义务的否定,它是指在一方法律主体(甲)无权利要求另一方法律主体(乙)做什么或不做什么的法律关系中,另一方法律主体(乙)所处的法律地位。而我们的日常意识所理解的自由概念则不是一种最为基本的法律关系,而是一种复合性的法律关系,它不仅包含上面所定义的自由概念,同时还包含狭义的权利概念,例如,在我们的日常意识中的“公民的迁徙自由”概念,它一方面包含公民可以自由迁徙的含义,即他人或政府无权利要求公民不自由迁徙,另一方面,它也包含公民有权利要求他人或政府不干预其迁徙自由,即他人或政府有义务不干预公民自由迁徙的含义,甚至包含公民有权利要求他人或政府积极协助其自由迁徙,即他人或政府有义务积极协助其自由迁徙的含义。在现实生活中,一种自由如何仅含有“可以做什么或不做什么”的概念,而不含有“请求他人不干预”以及“请求他人积极协助”的概念,那么,它是形同虚设,无实际意义,但是,我们不能因此而否认本文所界定的自由概念在逻辑上是一种独立的法律关系。
所以,关于“自由”一词在法学话语中的使用,我们也可以做这样的总结:狭义的自由概念是指本文所界定的与“无权利”相关联的、与“义务”相反的自由概念,而广义的自由概念就是指上述的我们日常意识所理解的自由概念。
在英美法系,一些法学家如霍菲尔德用“privilege”来表示本文所界定的自由概念,而用“liberty”表示我们的日常意识所理解的自由概念。
权力-责任
法学家对权力概念的发现是比较晚近的事情,在英国第一个比较明确地将权力(power)概念从权利(right)概念中提炼出来的法学家是萨尔蒙德,他指出权力可以是公法性质的,即公权力,也可以是私法性质的,即私权力。
公权力与私权力都可作进一步的分类。在公法中,如果实施权力是一种义务,那么这种权力就是职权(ministrialpower),如是实施权力是一种自由,那么,这种权力就是裁量权(discretionrypower),(注:Dias:Jurisprudence,fourthedition,Butterworths1976,p.57.)但是,这里的职权和裁量权概念就不是纯粹的权力形式了,而是复合性的法律概念,因为它们中掺入了其它元形式如义务和自由。在私法中,决定他人法律关系的权力通常称为authority,而决定自己的法律关系的权力通常称为capacity.
值得注意的是,在当前的许多法学论文中,强制力被视为“权力”特别是“公权力”的本质特征,这是一个歧途,而且是一个巨大的歧途,然而在这个歧途中却挤满了法学学者。这一歧途之“歧”就在于:它将对权力这一法律概念的分析引到社会学的路途上了,却抛弃了法学自身的方法,即规范分析的方法,将一种法学上的规范关系变为一种社会学上的事实关系,实在有“张冠李戴”之嫌,因为规范关系纯粹是理念世界中的关系,不掺杂丝毫强制力的成分。
本文中责任概念与一般的汉语法学文献中的责任概念的差异就更大了,在后者,所谓责任是指违反了既定的法律规范后所导致的法律上的不利。而在本文中,责任则是指一法律主体的法律关系的设定、变更和消灭决定于另一法律主体的法律行为这样一种法律关系。
无权力-无责任(豁免)
这里的豁免概念与国际法上的豁免概念如“国家及其财产豁免权”不尽相同,后者主要是指“法律规定的例外”,这种“例外”可以是义务上的例外,免于某种义务,当然,也可以是责任上的例外,免于某种责任,即无责任,但是它决不仅仅是指“无责任”状态。[注释]
六、权利[注释]的元形式:一种基于法律关系元形式理论的分析
由于权利概念在法学中的极端重要性,对权利概念的分析特别是对权利的基本类型的区分是法学的一项基础工作,以上本文关系法律关系的元形式的分析也为权利概念类型化奠定了基础。[注释]
上文已经指出,每一种法律关系的元形式都包含一种法律利益与一种法律负担两上方面,法律关系中的一方法律主体承担法律利益,另一方法律主体承担法律负担,而所谓法律利益就是(广义的)权利的概念,因此,每一种法律利益实质上就是一种(广义)权利的类型,所以,相对于法律关系的四种元形式,(广义)权利也具有四种基本类型。由于这里所谓的(广义)权利的四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础,以权利的形式四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础,以权利的形式而不是内容为标准的,所以,以下本文也将(广义)权利的基本类型称为元形式。如下:
相对于法律关系元形式之一即(狭义)权利——义务关系,(广义)权利元形式之一就是(狭义)的权利。
相对于法律关系元形式之二即无权利——无义务(自由)关系,(广义)权利元形式之二就是自由(无义务)。
相对于法律关系元形式之三即权力——责任关系,(广义)权利元形式之三就是权力。
相对于法律关系元形式之四即无权力——无责任(豁免)关系,(广义)权利元形式之四就是豁免(无责任)。
在权利概念的分析史上,以上四种权利类型并不是在一夜之间就被人们认清的,而是经过数代法学家立足于经验材料的细致分析后而达致的。早在三个世纪前,霍布斯在批评科克(EdwardCoke)时就指出beingbound和beingfree的差异,而边沁在《特定的法理学的范围》(TheLimitsofJurisprudenceDefined)一书中也区分了claim和liberty两个概念,尽管此书直到1945年才出版。边沁的门徒奥斯丁也做了同样的区分,这实际上都是本文以上所说的(狭义)权利与自由的区别。1862年温德夏特在其著作《潘德克顿》(LehrbuchdesPandektenrechts)中区分了(狭义)权利与权力的概念,1878年Thon在《法律规范与主观的权利》(RechtnormundsubjektivesRecht)一书中区分了Anspruch请求权(相当于狭义权利)、Genuss享益权(相当于自由)和Befugung权力三个概念,1883年Bierling区分了Anspruch请求权、Durfen可为权和Konnen能为权三种权利形式,1902年萨尔蒙德区分了claim、liberty、power三种权利以及duty、disability和liability等概念,直到1913年,德裔美籍法学家霍菲尔德做了一个集大成的工作,在萨尔蒙德的分析基础上增加了豁免(immunity)的概念,终于完成了权利分析的完整体系,他的论文已成为美国法学院的学生学习法律分析方法的入门教材,而法学院图书馆中那些汗牛充栋的有关法律权利的论文与著作,几乎没有不提及霍菲尔德这个名字的,霍菲尔德似乎已经成为人们认识法律权利的路途上的一座绕不过去的桥梁。
下面,我们继续思考了一个问题。以长于思辩为特色的德国民法理论将权利按所谓“法律上的力”也区分为四种类型,即请求权、支配权、形成权、抗辩权。尽管在表面上,这与本文以上所分析的权利的四种元形式十分相似,那么,差别是否存在呢?厘清这个问题,在 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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