的自然延伸或扩展，而是对今天社会生活问题的有效的并因而最终得到人们认同的响应。因此，工业社会采纳的「隐含契约」侵权责任并不是因为这才是对侵权概念的正确演绎或正确理解，或是隐含在侵权概念之中的寓意，而是「根据新的目的作出的解释」。[6]

　　这种分析的先驱是霍姆斯、马克思、尼采的，也是比波斯纳略早的同代人福柯的。[7]但是，列举这种家族谱系并不能说明或正当化波斯纳。因为尽管波斯纳心目中的唯一英雄也许是霍姆斯（莱西格语），但是对马克思、尼采以及福柯，波斯纳都是有所保留，甚至在某些结论上是持相反的意识形态的。因此，在我看来，真正推动波斯纳得出这种观点的是他的社会科学的法律研究进路，即把法律原则、教义和制度都看作是社会生活的产物，以及他努力考察其因果关系或功能关系的结论。无论霍姆斯、尼采还是马克思、福柯都最多只是波斯纳法理学思想的一个启发和印证。思想不是而且也不可能来自另一个思想，思想必定附着于具体时空中的某个身体，因此最终说来是社会生活和实践的产物。

　　只要看到了这一点，波斯纳就必定不仅仅是法律经济学家，而必定也是一位杰出的法理学家；因为他对法学理论或法理学的这一贡献是始终贯穿在他的一系列著作中，而不是一个一般化的有关法律的理论命题（马克思、尼采和福柯）或未得到全面展开的有关法律的猜想（霍姆斯）。

　　也正因为此，他的这一理论其实也就隐含了一系列真正的法律研究方法的贡献。这不是那种形而上学的方法，不是那种说不清道不明的「解释的方法」，而是一种真正现代意义上的经验的科学的研究方法。在我看来，在法学界，还没有谁能比波斯纳更明确地不仅是理解了而且是灵活且始终如一地运用了这种方法。

　　也正是由于这一原因，尽管波斯纳以他犀利的思想解构了许多神圣法律教义和制度，但他并没有贬斥（bash）或完全拒绝这些教义和制度，他只是试图以一种社会科学的模式重新理解它们，并因此也是以一种社会科学的方式重新建构它们。而这一点也就区分了他与所谓的后现代主义法学。[8]

　　三。

　　传统的法律人，特别是担任法官之后，大多是「述而不作」或述而少作的；即使「作」，其预期读者也往往不是学界人士；即使是面对学界，也很少用学术的话语。这种现象在二十世纪前半叶无论在英美还是欧陆都尤为明显。[9]这种状况有其优点，是与法律这种世俗的实践理性的事业是相称的。但是它也或多或少地阻碍了作为学术研究的法律的声誉，同时也容易造成理论与实践的脱节。而到了二十世纪后半叶之后，随着学术法律人与实务法律人的分野，这种状况就更可能带来学界与实务界之间互不服气互不理睬的问题，结果可能是既阻碍了法律学术发展，也可能阻碍法律实务的发展。

　　在这方面，波斯纳的学术老冤家德沃金也不能不赞叹波氏是「法律界的一个奇迹」。[10]波斯纳成功地穿行于法律实务与法律学术之间，有效地沟通了两者。在任联邦上诉法官期间，他每年平均撰写八十件以上的上诉审判决意见（这意味着每周近两件），这个数量之多使他位居撰写司法意见最多的美国联邦上诉审（包括最高法院）法官之列（比美国联邦上诉审法院法官撰写的司法意见年平均数大约高出两倍）；并且不像绝大多数法官，波斯纳从不用法律助手捉刀代笔。与此同时，他也一直保持着学术的高产，平均每年约十篇学术论文加一本专着，超出了一位勤奋的全职法学教授。他不仅产出数量多，而且质量很高。在联邦上诉审法官中，他的上诉审判决意见位于其它联邦法院引用率之前茅（大致高出平均数三倍）。他的学术著作也是如此，据一九九九年的几个研究分别发现，一九七八年后出版的、引证最多的五十本法学著作中，波斯纳一个人就占了四本（并属于前二十四本之列），数量第一；他的总引证率也是有史以来最高的（7，981次），比位居第二名的学者（德沃金，4，488次）高出近百分之八十。在此期间，波斯纳还一直担任芝加哥大学法学院的高级讲师，每年至少上两门课。[11]此外，流言说，波斯纳每天晚上还睡觉。

　　他的这些著作，在某些分析上或材料上甚至在某些主题上有所重复，但是就总体而言，波斯纳总是在不断进取，不断开拓。这是一个在学术上贪得无厌的人，一个可以称得上「以学术为业」的人。这种状况在世界各国法学界都很少见，在法律实务界更可以说从来没有。特别是在就任法官之后，他更着重分析提升自己的实务经验，不仅增加了他的学术产出，修正了他先前的一些观点，并且还逐渐形成了比较系统的法理学思想。他的学术追求和爱好没有淹没在审判业务中，也没有湮灭在美国法官衣食无优的闲适生活中。

　　他不断挑战自己的学术领域的边界，因此从经济学进入了文学，进入了社会学，进入了无穷无尽的社会关心的问题。他还不断挑战社会的传统禁忌，例如关于性，关于色情，关于道德教育的意义。他还不断挑战社会新生的禁忌-各种形式的政治正确，无论是女权主义还是批判种族理论，不论是解释还是后现代主义，不论是左派的还是右派的。他拒绝卷标，他始终如一地拒绝智识的停滞。他是法学的「浮士德」。

　　因此，尽管许多学者都指责波斯纳是功利主义者，甚至有人称波氏是狄更斯小说《艰难时世》中的把一切关系都货币化的葛擂硬，但是波斯纳认为自己骨子里是一位浪漫主义者。他同尼采一样认为生活的一切都是挣扎和痛苦，并不存在什么最大多数的最大幸福，因此人生就是一个不断创造和突破自己的过程，人必须在人生的苦役和虚无中创造意义。在这个意义上，相反，那些认为人生仅仅是不受限制地满足自己情感、希望、意欲的浪漫主义者在这个意义上恰恰是最务实的人。确实如此。难道一定要到一个叫「前面」的地方去（《过客》）的鲁迅不是比「在剑桥的柔波里，我甘做一条水草」（《再别剑桥》）的徐自摩更具浪漫主义和英雄主义吗？！

　　这是一种新型的法律人！

　　四。

　　1999年底，《美国法律人》杂志年终刊评选了100位20世纪最有影响的美国法律人，其中之一就是波斯纳。当时的哈佛法学院讲座教授、现任斯坦福法学院讲座教授理查。莱西格（曾担任过波斯纳的法律助手）撰写了一篇极为精炼且很有意味的、题为《多产的偶像破坏者》的波斯纳简介，也许有助于我们理解一个全面、复合的法官、学者波斯纳。经莱希格教授同意和杂志社的授权，我将这一短文翻译如下，必要的地方我还加了脚注。

　　理查德。波斯纳，自一九八一年以来，一直是美国第七巡回区上诉法院法官；自一九九三年以来，一直担任首席法官。他是著述最丰的联邦法官，前无古人。任职上诉法院、却仍属最多产的法学家之列，同样前无古人。如果引证率可以测度影响力，那么当仁不让，波斯纳是在世的最有影响的法学家，他的三十本书、三百三十篇论文以及一千六百八十篇司法意见[12]都是引证最多的；同时也属受批判最多之列。

　　人们称波斯纳为保守主义者，但真正保守主义者会质疑他是否忠诚（因为他怀疑原初意图论，批评反毒品战）。他是法律经济学运动的创始人，但他对法律经济学的影响非限于此。在这一运动中，他既是詹姆斯。麦迪森，又是亨利。福特[13]：他把一整套关于法律规则与社会结果关系的实用主义见解（规则如何影响行为；行为如何更能适应相关法律规则）都投入了生产，把这套方法运用于无穷无尽的法律题目，运用于一切，从合同和反托拉斯到宪法的宗教条款以及法官行为。

　　法律经济学运动的前沿看上去很怪，但任何学科的前沿特征从来都是让常人觉得「很怪」，尽管这个运动的特征并不怪。也许，哲学家对法律经济学进路的基础会很气不过，但随着这一运动的成熟、挣脱了其早期

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