是智力劳动。[11]（P20—24）在一种新的财产权产生之初，关于其合理性的形而上争论往往是必不可少的。尤其在知识产权诞生的18世纪，是一个自然法观念盛行的时代。“在整个18世纪，讨论法学主题的著作家都倾向于以这种或那种方式向自然法作例行公事的敬礼。”[21]（p248）因此，在概念中突出财产来源的正当性——源于智力劳动，就显得很有必要。此外，在19世纪中期之前，商标权尚未出现，用智力成果权概括著作权与专

　　利权，在逻辑上是成立的。

　　但是，当知识产权的合理性被普遍接受、无须证明之后，智力成果权说的局限性就暴露出来了。

　　首先，“成果”一词没有表明财产的形态，任何人造之物都可以被称为“成果”。再看“智力”。既然概念中强调了“智力”，该特征就应当与制度相联结，像“物”和“给付”那样成为设计、理解制度的出发点。换言之，“智力”特征应当在概念中有意义。该特征可能作两种理解。

　　理解之一：“智力”指财产本身的智力性，排除非智力性的无体财产。如果“智力”限定的目的在此，知识产权法必然要判断财产中的智力含量。但是，商业标记受到保护并不以一定的智力含量为要件，只要标记能够起到记号的功能即可。有学者之所以刻意强调知识产权的对象包括“智力成果和工商业标记”，原因正在于此。因此，如果把“智力”限定的目的理解为“排除非智力性财产”，就无法解释为何连地理标志都可以成为知识产权的对象。而且，无智力含量的知识产权对象有日渐增加的趋势，例如欧盟已经开始保护不具有独创性的数据库。有学者根据“商标的设计与选用、商标信誉的维持需要智力劳动”证明商标的智力性，但是，“一个对象的形成中含有智力劳动”与“智力性是对象受保护的要件”不可等同。当智力性成为法定要件时，意味着法律必须为对象的智力含量设定标准，例如作品的独创性、发明的创造性。人们在制造物的过程中都会或多或少地投入智力劳动，这并不足以使物的制造者获得知识产权。所以，在法律意义上，“智力性”指权利对象的智力含量需达到法定标准，而不是指对象的形成过程中泛泛地含有智力劳动。显然，若“智力性”是财产本身的特征，则商业标记权不符合知识产权的概念。

　　理解之二：“智力”没有限定权利对象的智力含量，只是纯粹地解释财产的来源，强调财产的形成过程是智力劳动。这是近年来许多学者为捍卫智力成果权说所采取的解释。为了克服上述“智力含量”解释的缺陷，捍卫者指出，尽管法律不限定商业标记的智力含量，但选定、设计商业标记在客观上是一种智力劳动。换言之，“智力”不是限定财产本身，而是限定财产的来源。[22]

　　纯粹从逻辑上来看，这种解释并无漏洞。但是，若以法的第二性原理检视之，这种解释根本不具有法律意义。法律制度的设计只关心财产的形态，以及由此决定的行为方式，而财产的形成过程没有必要被引入到概念之中。譬如物权的概念只关心“物”的形态，而不必强调物来源于体力劳动或智力劳动，即使物事实上产生于体力劳动，在法律概念中表述为“体力劳动产生的物”仍属多余，“物”本身就足以决定了制度的构造。若“智力”限定劳动过程，除非法律在保护某个对象时必须确定该对象是否真的来源于智力劳动，此种限定才具有法律意义。尽管理论上可以把商标解释为智

　　力活动的结果，但某标记的选定是否真的来源于智力活动，法律并不关心。若法律不关心商业标记的选定过程，即使客观上选定商标是一种智力活动，这只是一个第一性上的事实判断，“智力”成为一个虚空的特征。

　　综上所述，智力成果权说的缺陷有三：（1）“成果”未交代权利对象的形态；（2）“智力”若解为权利对象的智力含量要求，无法涵盖商业标记权；（3）“智力”若解为对财产形成过程的说明，则缺乏法律意义。根据概念形成的理论，智力成果权说属于前科学概念，尽管比局限于直观表象的“无体财产权说”进了一步，但还不是科学概念。从前科学概念到科学概念需要做到：撇开无关的、次要的因素和条件；撇开事物和过程所具有的偶然性的外观和假象；从杂多的直接形式中揭示其内在根据和统一基础。[23]（p156）智力成果说没有“撇开次要因素”，保留了缺乏法律意义的“智力”要素。证明权利合理性的要素未必需要引入权利的概念之中，对第二性的法律而言，关键是那些与规则设计有关的要素。以物权为例，关于财产所有权依据的学说有“先占说”、“劳动及个人需要说”、“社会公认说”、“主体的占有意志与公共的权威意志结合说”、“个体的自由意志说”[24]，但这些依据并没有成为物权概念的组成要素。归根结底，智力成果说仍未能揭示知识产权统一的内在依据与真正的基础，简单地重复了第一性的财产来源，未考虑这种来源描述有无规范价值。

　　四、知识产权概念的未来：以财产形态为核心

　　通过上述分析，笔者认为，当前占主流地位的无体财产权说与智力成果权说是注定要被超越

　　的。“一个时代的概念发展到什么水平，是由那个时代的认识水平所决定的。”[23]（P241）人类的抽象思维能力，必然要经历从粗浅到深刻的过程。近年来，关于知识产权对象的非主流观点层出不穷，

　　例如前面介绍的知识财产说、信息说、信号说、形式说，尽管本文不能一一加以评说，但可以肯定的是，这些观点已经摆脱了粗糙的“无体”之概括，也不再专注财产的来源，而是试图回答财产的自身形态究竟是什么——知识、信息、信号抑或形式？这种发展方向是正确的，知识产权的科学概念，必定要突显知识产权对象自身的形态。在第一性上，作品、技术方案等具有智力含量的财产与非智力性的商业标记之间存在着客观的、无法抹杀的区别，它们之所以能在第二性上得到统一，只是因为外观形态的相似导致利用方式的相似，从而能够适用类似的行为规则。这种相似的财产形态究竟为何，笔者认为是符号，由于篇幅限制，对“符号说”的论证容后撰文专论。本文的目的是通过重申法的第二性原理，为知识产权概念之争找到一个对话的起点。钱穆先生说：“近人治学，都知注重材料与方法。但做学问，当知先有一番意义。意义不同，则所采用之材料与其运用材料之方法，亦将随之不同。”[25]针对同一个事物，若不限定法律概念的规范意义，我们可以从无数的角度解释该事物的特征。所以，本文不仅是对知识产权概念诸学说的梳理，也算是对法学界一切概念之争打个圆场罢！

　　（原载于《中国人民大学学报》2004年01期）

　　[参考文献]

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　　[12] 霍贝尔

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