。例如，“给付”依赖于特定的人，因此债权具有相对性；债权的相对性又决定了债权无公示之必要，债权的非公示性决定了债权效力不得及于第三人。物的利用往往以占有为前提，不同主体在同一时空对物的利用必将导致冲突，因此物权具有排他性；物权的排他性又派生出物权法定与物权公示的必要性。因此，财产权概念中应当突显的特征是财产形态与权利行使的方式，其中财产形态是核心，因为财产形态决定权利行使的方式。譬如，对“给付”不可支配，我们不可能支配他人的行为。

　　综上，我们从法的第二性原理得出了财产权概念构造的基本思路：具有规范意义的概念必须

　　突显财产的具体形态和权利行使的方式。

　　三、以法的第二性原理

　　检视知识产权概念

　　根据法的第二性原理，我们可以以“哪种概念最具规范功能”为据来评价现有的诸种知识产

　　完美地揭示了财产形态与权利行使的方式。知识产权被公认为支配权，因此，各种知识产权

　　概念对权利的行使方式——支配并无歧见。所以，检视知识产权概念的核心任务是：哪种概念最

　　准确地描述了知识产权所支配的财产的形态。由于“无体财产权说”与“智力成果权说”是知识产权法学中最有影响的理论，因此本文重点评说这两大理论。

　　（一）诉诸感官的无体（无形）财产说

　　把知识产权的对象称为无体财产，在诸学说中历史最为悠久。早在18世纪中叶的英国，反对

　　版权保护者就以作品的无体特征为据，质疑版权的合理性。当时的叶茨（Yates）法官明确指出：“任何没有物质实体（corporealsubstance）者皆不得成为财产权的标的。”（11）把知识产权的对象概括为无体财产或无形财产（我国法学界在相同意义上使用这两个词，皆对应于英文的intangibleproperty，有学者指出“无体财产”之表述更为准确（8），很容易从思维特性上得到解释。概念形成的基本顺序是：从直观表象到前科学概念，最后到达科学概念。最初形成的概念总是与直观对象的具象最贴近的概括。无体或无形，就是一种朴素的感官描述，人们在司空见惯的物之外初次接触到作品之类的对象时，得出这样的结论是非常自然的。这个概念在法律发展史上的进步意义是不能否认的。无体或有体尽管是以感官为依据的区分，但无体财产正因其不可触摸性（intangible），因而在认识上需要一定的抽象能力。洛伊在1928年发表了（在原始社会的无形财产）一文，他反对在法制史中滥用“无形财产”的概念。“因为原始人缺乏那种程度的思维能力，因而这个概念是虚假的。”（12）在罗马法关于物的分类中，出现了无体物（resincorporales）的概念，一些学者认为这反映了古代法学家的法律思维有进一步抽象化的趋势。彼得。德拉贺斯（PeterDrahos）则指出，不管这种推测是否有理，至少无体物的概念为后来的财产观念抽象化发展提供了可能性。（13）

　　但是，无体财产的概念从产生之日起就是一个与有体财产相对的泛概念。在罗马法上，无体

　　物指所有权之外的财产权：“无体物是不能触摸到的物，如权利，比如遗产继承权、用益权及以任何形式设定的债权。……被称为权役的城市和乡村土地上的权利也属于无体物。”（14）在英国法上，无体动产是债务、商业证券。合同、商誉、知识产权等财产利益共同的上位概念。Its]因此，无体财产只是一个类概念。无体财产与有体财产，是根据权利对象的形态差异所做的粗略的分类，正因为这种分类极为原始、粗糙，无体财产权的概念存在空洞化的缺陷。正如拉仑茨所言：“概念的抽象度越高，内容就越空洞。为提纲挈领所付出的代价是：由——作为规整之基础的——价值标准及法律原则所生的意义脉络不复可见，而其正系理解规整所必要者。”（16）因此，将权利对象的形态概括为“无体”，根本无法揭示知识产权与其他无体财产权的区别，依然不能解释知识产权诸分支缘何集结为独立的权利类型、知识产权法缘何成为一种独立的规范群。而知识产权概念的存在价值恰在

　　于此，它必须揭示知识产权诸分支的统一性。因此，若脱离法的第二性，把知识产权称为“无体财

　　产权“固然未尝不可，但以法的规范目的审视之，无体财产权说的意义极其有限。

　　近年来，有学者提议建立无形（无体）财产权体系，以包容一切基于非物质财产所产生的权利。（17）其主要理由是：现代社会中非物质财产的形态与价值日增。这个理由当然是成立的，但是，权利作为一个法律范畴，其体系的意义更主要地应当体现为制度意义。只有当对象的共性有可能用统一或相似的规则去调整时，选择这些对象组织一个独立的体系才具有制度意义。事物之间总有或多或少的联系，采用不同的标准，可以进行不同的归类，但这些归类未必都具有制度意义。仅以单薄的“无体”作为共性基础，囊括许多法律特性各异的权利，权利之间难以适用统一的规则，导致无体财产权概念彻底失去规范价值。所以，无体财产权概念的意义仅仅停留在“强调非物质财产也是一种财产，其重要性不亚于物”。在制度建设上，主张建立“无体财产权体系”者不得不承认，依旧“由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整。”（18）。尽管有学者归纳出了无体财产权制度的总论，但基本上是对知识产权法总论的因袭。（19）

　　由于“无体”的归类过于粗略，所谓的“无体财产权法”不能形成总论、亦无法形成统一的规则，是必然的。在第一性上强调“无体财产的重要性不亚于物”，自然无伤大雅，但在第二性的规范意义上，无体财产权体系的建立既无必要、亦无可能。“在体系的构成上，其组成分子，首先必须具有构成体系之‘存在上’的基础。”[9]（P459）仅“无体”之共性，担当得起这个基础吗？

　　（二）具有历史合理性的智力成果说

　　在知识产权的诸种定义中，占据主流地位的显然是智力成果权。“intellectual property”中的“intellectual”、“知识产权”中的“知识”、“智慧财产权”中的“智慧”，都体现了权利与智力的关联。这些称谓的权威地位至少从一个侧面反映出智力成果权说的影响力。在试图给出知识产权概念的著述中，智力成果权说在数量上占据了绝对优势。由于世界知识产权组织在其出版物中采纳了智力成果权说，更加强了该理论的权威性。故我国不少资深学者指出：智力成果权说“概括了知识产权的最本质的因素，是比较准确而经历过反复推敲的”：“确实是经过深思熟虑的”[20].

　　与无体财产权说相比，智力成果权说从一种原始的区分思维前进了一步，它不满足于揭示权利对象与物权对象在感官上的差异（无体——有体），还想深入阐释这种无体财产的本性。于是，知识产权的对象从“无体财产”这个宽泛的类概念中进一步独立了，区别于其他的无体财产。而且，“智力”作为概念统一的基础，进一步远离了直观表象，不是诉诸于感官，而是试图通过思维把握财产的本质。从历史的眼光来看，突出权利对象与智力的关联是有一定的必然性的。作为一种新型财产权，知识产权面临的第一个问题，就是如何证明自己具备成为法权形态的依据。从罗马法开始，先占被视为财产所有权的依据，17世纪的法学家格劳秀斯继承了这个观点，他认为：“人们成为目前处于无主物状态的物品的所有者的惟一必要条件是公开为占有行为。”[21]（P220）知识产权的对象显然无法被先占，为了证明知识产权的合理性，必须重新提出财产权的依据。这个问题的解‘

　　决，很大程度上借助了洛克的劳动所有权说。在英国18世纪的版权存废大辩论中，支持版权保护

　　者以洛克的“劳动所有权说”为依据，指出占有不是财产取得的惟一依据，劳动也可以产生财产权，

　　无论是体力劳动还

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