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法的要素、结构、功能浅析
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:31:38   点击数:[]    

对于单一的法律规范说的优越之处还在于“各种原则和概念使我们有可能在只有较少规则的情况下进行工作,并有把握应付没有现成规则可适用的新情况”④。

  因此,本文将在这个意义的法的基础上对法的要素、结构、功能进行解构。

  2、在法这一复杂的人工系统中,依据要素在建构法的系统时所处的位置,可从以下几个方面来对法的要素进行考察:

  (1)法的形式要素。从宏观上讲,法的形式要素是指这样一个阶梯性系列:法律条文-法律文本-法律部门-法律体系。这一系列要素也可称为法最纯粹的形式要素。相对而言它也处于最稳定的状态。就制度上的法而言,以一部法律为中心,以下是组成它的法律条文,以上是它所从属的法律部门,再以上是法律体系。而从微观上讲,法的形式要素是指概念、原则、规则与标准。其中法律规则又是假定条件、行为模式、法律后果三者的有机结合。

  (2)法的内容要素。权利、义务、责任三者才是完全意义上的法的内容要素。因为这三者的结合才能体现法的内涵,并且内容要素相较形式要素而言不太稳定。而在我国的文本中,权利、义务与责任的组合方式主要表现为这三种:1)未设定法律责任。如《宪法》。它只是规定了由全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施,但并未明确地将违宪责任写入宪法;另一种情况也可归入未设定法律责任的一类。这就是《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》,这类法律并非完全没有设定法律责任,而是由于其作为各自实体法的程序法,它们的法律责任往往体现在《刑法》、《民法通则》中。譬如《刑事诉讼法》第三十八条对律师行为的规定。2)法律责任的分散设定。如《刑法》。由于弄法以“罪刑法定”为基本原则之一,因此其法律规范大都以“一一对应”的方式设定法律责任,即罪名在前,法律责任在后。3)法律责任的集中设定。如《民法通则》、《合同法》。在这两部法律中,民事责任与违约责任分占一章,这就是对法律责任的集中设定。

  (3)法的效力要素。法的效力依据一直是个有争议的问题,它不同于凯尔森所称的基本规范,这种假定过于抽象且无充分的理论依据。但它却是法的要素中最为抽象与难以捉摸的一项。它蕴含于形式要素与内容要素之中,常常与法的规范能力联系在一起,因此,为方便论述,本文将在下一部分具体阐述效力要素。

  三、法的功能

  在初步分析了法的要素及其组合方式之后,根据系统-功能原理,法的功能也应当是由法的要素与结构决定和影响的。而根据功能的一般定义与法的特征,我们可将法的功能表述为;法在与社会主体相互联系、相互作用的过程中所表现出的行为指向性及其规范能力。简言之,法的功能就是一种行为指向性和规范能力。

  1、法的行为指向性与规范能力来源于法的要素与结构的整合。

  (1)行为指向性的来源。基于人性中趋利避害的因素和人的选择能力,若一个社会系统具有行为指向性,则其必须呈现这样的结构:一个行为参照体系与预测能力的存在。1)行为参照体系的存在是法为人们提供的选择余地,即人们可以参照该体系对自己的行为方式做出选择。在法的要素中,法的形式要素首先就是一个宏观的行为参照体系;以法律部门而言,它裨上分门别类地为行为提供了参照;再缩小至一个具体规则,假定条件、行为模式与法律后果更是一个完整的参照体系;而法的内容要素则为人们行使法律权利和履行法律义务的行为提供了参照。因此,由法的内容要素及其内部结构首先可以找出这样一个行为参照体系的存在。2)法的要素与结构也为人的行为作出了预测。这里涉及人性中趋利避害的因素。当法律为人的行为提供了一个参照体系,人们对于自己的行为所引起的后果或许会的模糊的概念,即民间关于合法与违法的模糊认知,而“法律就是法院在事实上将作什么的预测”(霍姆斯语)中的“法律”才可能使这种认知变得变得清晰和确定。这也才是人们可能关心与遵守的法律,即法律应当“建立和保持一种可以大致确定的预期”⑤,这种预测能力主要体现于规则与法的内容要素中。首先,法律后果是法律规范中关于人们遵守或违反法定行为模式而带来的法律上的后果,而内容要素中的法律责任亦是一种违反第一性义务而产生的特殊义务,它们都是法对人们作为或不作为所作出的具体预测,即实施或不实施某一行为,将受到惩罚还是保护。法的这种要素与结构的整合使人们更直观地看到行为的后果,并尽量朝有利于自己的方向靠拢,从而也产生了法的预测能力。

  当法既能提供一个行为参照体系,又存在预测能力时,法也相应地具有了行为指向性,这一行为指向性具体而言通常表现为法的告示、预测、评价功能;

  (2)规范能力的来源。这一能力主要是由效力要素决定的,同时它也是法的三种要素交互组合的结果。首先来看法的效力要素,这里主要讨论法的效力依据。

  在教会法中,“相信上帝是一位公正的法官,基督将降临作一位法官,这种信仰对于东西方教会的法律价值的发展都起到了重要的作用”⑥。这种信仰曾被称为心理上的强制力,即使今天已不存在这种教会法特有的垄断,法律信仰却仍然是法的效力依据中的重要因素。因为根据马克斯。韦伯关于社会行为的理论,在人的社会行为中存在一种价值-理性行为,即“它是根据某种行为价值的信仰决定的”⑦,因此,在法所能规制的范围内,只有当人们有一定的法律信仰,而又能得到国家强制力的保障时,此时的法才具有强有力的规范能力,此时的法律秩序才是最和谐稳定的。在此,本文将法的效力依据以“理”与“力”代之,并以图示如下:

  理(可促成法律信仰的合理性)
       
  规范能力

  力(国家强制力或称物理强制力)

  “理”是法的一种合理性,它也是人们能够接受并遵守某一部法律或整个法律秩序的关键。它首先要求法的形式上的合理性。这包括法的普遍、公开、明确、协调等要求;一部既不普遍又不公开的法律往往是特权政治的产物,这样的法律是无法为大多数人所接受的;而不够明确又会使法律晦涩而又难以理解和操作;法的协调性主要体现在对立法冲突的协调上。以我国为例,行政法中有关上位法和下位法的权限层次的规定正是对立法冲突的协调;这种形式上的合理性往往先决性地影响到人们在心理上是否会认同一部法律;其次是实质上的合理性,它最终决定了人们是否会产生认同一部法律和法律秩序的信仰。具有实质合理性的法律不应当仅仅是“在伦理、感情、政治因素影响下,而不是根据一般规则作出的”⑧。这里的一般规则主要包括道德、功利和其他实用的规则  ,此外还必须考虑维护基本人权与民主,才能促成人们产生认同性的法律信仰。

  “力”是一种国家强制力或称物理性强制力。它是一个由立法权、司法权、行政权组成的体系。立法权为国家强制力的实施提供了依据,而司法权是具体的执行强制力的权力,在我国,行政权也是国家强制力的一个来源。这三者的共同来源应当是我们经常所说的主权。有学者曾将主权阐释为公共服务的理论⑨,而我们这里所说的作为三种权力来源的主权,也应当是符合这一理论的。

  2、法的功能的特征

  由以上对法的功能的来源的分析以及功能的一般性特征,我们可以认为:(1)法的功能具有确定性。它随法的制定而产生,“对于一部制定有效的法律,其功能或许不全面,但却是确定的”⑩,而主体的介入也不能直接改变其确定性,因为主体对法的功能的选择是在功能既定的范围内进行的,而不能超越和改变法的功能。(2)法的功能具有中性、应然性与内在性的特征。中性是功能这一属概念的特征;而应然性与内在性体现在法的功能仅仅是一种行为导向性与规范能

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