。以上这些解释尽管是有用而且有趣的,但却是不完全的。人们总是利用法律来对抗非法律规范的潜流,后者是通过流言蜚语、非难、放逐和暴力来实施的,其本身就产出重要的公共物品。非法律合作的体制总是在某些方面优于、在另一些方面劣于法律的解决方法,而法律的介入则会以某些复杂的方式损害或者促进非法律合作的潜在规范(background norms)。因此,某一种被提议的法律规则之所以会是为人所欲的,就不仅仅是因为集体行动问题的存在,而且还在于合法运作的法律制度的存在。此外,它还依赖于非法律制度对于集体行动问题一贯采取的应对方式,以及法律介入对于非法律制度的干涉程度。
在提出这些主张的过程中,本书沿袭了这样一个研究传统:该传统批判了那种过分专注于国家,简化国家与公民之间的关系,分析简单问题、排斥重要及有趣问题的法律学术研究。罗伯特。埃里克森是这一传统最为晚近并且最有影响的代表人物,[7] 但是激励他研究的那种不满早在1960年代就显露出来了,[8] 甚至还可以追溯到更早的法律现实主义者的著作。[9] 不过,这一研究传统的影响却因一个重大的失败而受到限制,即这一派批评家没能针对他们所批评的方法论给出一个有用的分析框架作为替代。部分地因为这一失败,使该传统的影响尽管不是毫无声息,却也并不总是积极、明确的。由于受到批评家的含混风气的影响,学者们现在也以一种大而无当且反复无常的方式运用“社会规范”的概念。学者们需要的是一种能够系统分析法律与非法律合作机制的关系的方法论。
本书提出了这样一种方法论。第一编构造出了一个非法律合作的一般模型。该模型-在第二章中给出了描述-是一种信号传递博弈(signaling game),在此博弈中,人们通过遵守行为的规律性来表明他们是合作事业中的理想伙伴。由于害怕声誉受损,合作事业中的背信行为会受到抑制,但是信号行为会独立地促成各种形式的、可能具有重大意义的积极行动。关心未来收益(payoffs)的人们不仅会抵制在[合作]关系中欺骗的诱惑,他们还会通过服饰、言辞、举止、鉴赏力的型式显示出其抵制诱惑的能力。由此而来的行为规律性-我把它描述为“社会规范”-能够极大地增加或者减少社会福利。我的分析旨在阐释法律经济学中被忽视或者误用的关键概念,包括信任、地位/身份、群体连带、社群、社会规范、习惯/惯例这些概念,并且对这些现象与法律之间的关系做出评估。
本书的模型基于过去四十年来博弈论和经济学的研究成果,这些成果直到近期才进入主流经济学,而且尚未对法律理论产生大的影响。这些研究讨论的主要是两个问题:面对着在群体事业中搭便车的激励,人们是如何能够合作的?根据标准经济学假设,行为应该反映人们特有的而且(假定是)恒定的偏好,那么为什么行为还会具有胶着(sticky)、不连贯或者规范驱动(norm-driven)的性质呢?解决这些问题的一些最有效的进路对人们的效用函数的要素做出了一些强有力的假定,例如,假定利他主义、羡慕/忌妒,或者愿意遵从;[10] 诉诸历史背景与制度细节;[11] 放松了通常的理性假定,取而代之的是依赖于学习和模仿的重要性;[12] 以及倚重于信息不对称效应。 [13] 我发现最后一种进路是最有效的,本书第三章对此给出了解说。
第二编把这一模型应用于几个法律领域。首先,在第四章,我主张赠与是一种基础性信号。朋友、家庭成员、商人、政客、外交官-所有那些寻求或者参与互惠关系的人-赠与礼物是为了吸引新伙伴并向老伙伴保证其持续不变的承诺。这一观点与礼物赠与是出于利他主义的动机的传统观点形成对照,它阐明了在法律对于赠与以及慷慨允诺的处理中存在的许多困惑,例如为什么对于慷慨允诺的保护要弱于对于商业承诺的保护。
另一种重要的信号是婚姻誓约,但它只不过是那些进入并维系亲密关系的人们之间、他们与其朋友、家人以及公众之间传递的许多信号中最明显的一种而已。其他信号包括规避那些结成了非标准亲密关系的人以及子女,他们过去常常蒙受私生之耻辱。第五章运用信号传递模型讨论了亲属关系和家庭法。信号传递模型阐释了诸如婚姻义务的强制性结构、国家不愿意强制或干涉婚内协议之类的重要特征。
有的信号开始时表现为私人行为的形式,但后来却被国家制度化并受其规制,婚姻誓约就是一个例子。由于信号传递是重要的行为,所以国家就有强大的动机要在它产生收益的时候利用它,在无利可图的时候压制它。表现出此类动机的另一领域是刑事处罚,这是第六章的主题。该章论辩的问题之一是,旨在侮辱罪犯的刑罚不大可能产生最优的威慑,而且此种刑罚在像美国这样的国家里会有适得其反的后果:在美国,刑事处罚在那些不信任政府的社群里会成为一些表示地位的标记。本书的信号传递模型还调和了犯罪学中两种相反的进路:其中一种进路认为,刑事处罚最好被理解为强加于犯罪行为的价格,另一种进路认为,只有当人们相信法律具有正当性的时候,才遵守它。
第七章转向政治领域,论辩了,某些行动,包括自我审查(self-censorship)、礼敬国旗以及投票,都是人们向政府或者强势政治群体表达忠诚的方式。这一章揭示了,从人们为了获取个人收益而寻求合作的模型之中,是如何内生出关于行为的符号价值的观念的。该章还对“投票悖论”(即使任何关于投票收益的非同义反复的描述都表明这种收益是小于成本的,人们还是会投票)提出了一个解决方案。第八章将这一分析拓展到种族歧视和民族主义问题。对于种族歧视和民族主义的最好建模方式不是像标准经济学进路那样把它们作为“爱好”问题,而是作为内生于人们规避外人、相互表达忠诚的博弈过程的若干姿态。该章还简要地讨论了积极补偿行动和反歧视法律的价值和弊端。
第九章提出了一个关于合同法的假说。该章论辩了,合作的非法律机制既支持商业关系也支持私人关系,而法律干涉则会对这些关系造成损害。合同法并不是通过惩罚爽约者来促进合作的,它促进合作的方式是:通过赋予双方随时以任何原因相互造成损失的权能,提供了一种承诺机制,使合同各方能够减少因违约行为而蒙受的损失。合同原则最好被理解为仅当承诺符合其利益时各方得以做出该承诺的手段,以及最小化相互施加损失的数量(在一定限度之内)和幅度的手段。这一理论为曾经长期受到法学界批判的高度形式化的合同法体系提供了正当性辩护。
第三编从具体法律部门转向了规范法律理论的一般问题。第十章从效率、财富再分配、自治权的角度讨论了法律与社会规范。该章批评了认为社会规范有效率的观点,主张社会规范经常存在机能障碍。然而这一章也批评了一种影响日盛的论点,即政府应该自觉地尝试改变社会规范。该章论辩,强有力的社会规范约束着政府行动者,改变社会规范的努力会造成无法预见的规范洪流。第十一章论辩了,人们出于策略上的原因而经常从事“有原则的”行为,而且考察了这一主张对于社会政策的意蕴。第十二章对下述观点提出了批评:美国的社群已经衰落;法律或者市场与社群相互冲突。
本书有三个目标。第一个目标是展示博弈论的概念对于理解法律问题的价值。不过本书不是一本教科书或者文献综述;[14] 这里的论证应该看作是博弈论用途的一些例证。一个更具野心的目标是使读者相信,我所构建的旨在阐明一系列法律问题的博弈论模型是有用的。第三个目标是使读者接受关于法律与非法律形式的规范之间关系的几个实质性论断。这些论断分散于全书各处,然而有几个论题已经显露出来,值得在这里提及。
第一个论题是,社会规范被有益地理解为仅仅是行为的常规,这些行为常规几 上一页 [1] [2] [3] 下一页
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