于它是因原权利受侵犯而生的一种救济性的权利。[注释]而不是侧重于它是一种独立的权利元形式,尽管“请求”二字形象地标示着它是一种独特的权利形式。所以,请求权的概念不能与本文所界定的狭义的权利概念画等号,正如“公民”的概念,尽管它也指人,但它也决不能与“自然人”的概念画等号。
在使用请求权的概念时,“请求权”这三个字还令人常常将请求权概念幻觉为:如果某人有请求权就是意味他有实施“请求”这一行为的权利,从而将“请求权”与“请求的自由”两个概念混淆了。在许多情形下,某人不具有请求权,但不能据此否认他的“请求的自由”。这一问题在诉讼法的理论上就表现为胜诉权与诉权的关系问题,在诉讼法上“不具有胜诉权”并不意味“不具有诉权”,其中的道理是一样的,这里不再赘述。
2.支配权(Herrschaftsrechte)与自由的概念
支配权系指直接支配权利客体之权利,它在本质上是一种自由,但是,支配权的概念在外延上比自由要小,因为自由的内容可以包括各种各样的行为,而支配行为只不过是其中的一种行为而已,所以,如果用支配权这样一种非纯形式上的定义来表示一种权利的基本类型,显然是不严谨的。
3.形成权(Gestaltungsrechte)与权力的概念
形成权概念是经过许多法学家的思索才最终明朗的,1889年德国法学家Enneccerus在其关于法律行为的著作中论述了难以纳入当时的权利体系中的“取得之权能”的概念(Erwerbsberechtigungen),这是形成权概念的最初发端,其后国际私法学家Zitelmann在此基础上提出“能为之权利”的概念,最后,1903年Emil Seckel用十分妥当的语词将这一新的权利类型凝炼为“形成权”的概念,[注释]意即形成法律关系之权利,所以,形成权的严格定义系指通过法律行为使特定法律关系发生、变更与消灭的权利,可见,它与本文所界定的权力的概念是一样的。所以,德国民法理论上的形成权是一种权利的元形式。
4.抗辩权(Einrede)与豁免的概念
在德国民法学中,抗辩权系指“因请求权人之行使权利,义务人有可以拒绝其应为给付之权利者”。具体类型如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等,本文认为,民法上抗辩权的本质是在权利冲突时,一方权利人通过“抗辩”这种法律行为否定对方权利、肯定己方权利(无义务)的权力[注释]所以,抗辩权概念与本文所界定的豁免的概念实在是大相径庭。在英文中与抗辩权相应的词是plea,而不是immunity这也是一个很好的证明。所以,可以说,德国民法理论中没有一个明确概念,可以与本文的豁免概念相对应。
如果我们要将权利元形式理论引入中国的法学研究中,我们面临的一个基本任务就是,如何用汉语凝练一套新的术语来表述这些基本概念,以避免现有概念所造成的混乱。这里,本文提出一个初步方案,供法学界参考。如下:
术语的构造遵循这一规则,即每一个术语的结构都由三个字构成,第一个字表示此权利类型在法律形式上的特点,如“请”、“可”、“能”、“抗”等,第二个字都是“为”,因为权利的内容就是行为,[注释]第三个字都是“权”。[注释]这样,权利的四种元形式就可以用以下四个新术语分别表示:
权利元形式一:请为权,即(狭义的)权利
权利元形式二:可为权,即自由
权利元形式三:能为权,即权力
权利元形式四:抗为权,即豁免
七、复合性法律概念之分解:个案演示-作为方法论的法律关系元形式理论之应用
这里,我们选取几个民法上的概念,以法律关系元形式理论对其进行分析,探视这些法律概念的内在的结构。民法上的概念一般地可以分为两种,一是描述法律真实的概念,如有体物、侵权行为等,二是描述法律关系的概念,如物权、债权等。但是,这两类概念经常被混淆,如合同与合同关系、委任与代理关系时常被混同。下同所选取的概念当然只能是描述法律关系的概念。
所有权关系
“所有权”概念是民法上最为重要的概念,《德国民法典》第903条〔所有权之权能〕这样规定:“以不违反法律和第三人权利为限,物之所有人得随意处分其物,并排除他人之干涉。”而民法理论则将所有权的权能分解为占有、使用、收益和处分四种形式,然而,在法律关系元形式理论的解释中,所有权概念所呈现的却是另一种结构和内容。
在关系的结构上看,所有权概念所表征的法律关系不是一个法律主体与另一个法律主体之间的关系,而是所有权人与一切其他人的关系,即一个法律主体与多个法律主体之间的关系,这种复合性的关系可以分解为若干“一个法律主体与一个法律主体之间”的关系(简称“一对一”的关系),即所有权人与每一个其他人之间的关系。如果假设在一个法律体系的效力范围之内的法律主体的数目为n,那么,在这个法律体系中的所有权概念所包含的“一对一”的法律关系的数目就是n-1.
在关系的内容上看,所有权概念所包含的所有权人与每一个其他人之间的关系,它们的内容都是一样的,[注释]包含以下四种法律关系的元形式(权利的元形式):
1.(狭义)权利-义务:所有权人有权利要求每一个其他人不侵占其财物、不妨碍其对于财物的任意行为(如占有、使用甚至损毁行为),每一个其他人都有义务不侵占其财物、不妨碍所有权人对于其财物的任意行为。
在有的情形中,所有权人却处在义务方,如在相邻关系中。
2.自由-无权利:所有权人有自由对其财物进行任意行为,每一个其他人都无权利要求所有权人不进行对其财物的任意行为,如占有、使用甚至损毁等。
在有的情形中,所有权人却处在无权利方,如在紧急避险中。
3.权力-责任:所有权人有权力处分其财物,每一个其他人都有责任承受因所有权人的处分行为而产生的法律关系。
在有的情形中,所有权人却处在责任方,如善意取得,第三人有权力消灭所有权人的所有权。
4.豁免-无权力:每一个其他人无权力处分所有权人的财物,每一个其他人的处分行为对所有权人都不产生法律效力,即所有人具有对抗他人处分行为的豁免(权)。如在一物多卖的情形中,履行过物权行为的买受人即获得对物的所有权,他就可以对抗其他人的买受行为,其他买受人的买受行为不能改变他对物的所有权,这里的“对抗”就是豁免。
在有的情形中,所有权人却处在无权力方,如破产清算时,所有人无权力处分财产。(注:随着法律社会化对所有权的限制愈来愈多,所有权人处于法律负担一方的情形就愈来愈多。本文主要分析所有权概念所指向的所有权人可能享有的法律利益,但是,所有权概念还有一个更重要的指向,它指向一种权利的推理规则,这一推是规则可以简明地表述为:有关某物的权利,如果其他人不能证明自己合法享有之,那么,此权利属于所有权人。关于这一点,我将在博士学位论文《私权的分析与建构》中具体阐述。)
相比以上的分析,民法中的所有权权能(占有、使用、收益、处分)的理论显得不太严谨。这四种权能实际上只包含了所有权中所具有的四种法律关系元形式中的两种,一是自由,占有、使用、收益三种权能实际上就是自由,即可以占有、可以使用、可以收益,而这三种权能还完全没有包含也不可能完全包含所有权中的自由的全部方式,因为对于一个物的自由行为具有无限的方式,不仅仅是占有、使用、收益;二是权力,处分权能就是权力。所有权所具有另外两种法律关系元形式即(狭义)权利和豁免却在民法的所有权权能理论中没有体现出来。
民法的所有权能理论中还有一个概念即物上请求权,这一概念与所有权中的(狭义)权利概念是否一样?不是。因为物上请求权是在后者即所有权中(狭义 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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