是非常的和谐。一方面，法治秩序的建立和运行当然非常需要人们能够继续以诚信的伦理来处理人们之间的法律关系。例如，在合同领域，法律便要求人们能够诚实信用地订立与履行。正因为如此，合同甚至被人们认为是一种可信赖的利益。事实上，为了使自己能够得到人们的普遍遵守，法律往往需要站在中立者的立场上，公正地规定人们之间的权利与义务。因此，在立法过程中，立法者往往把体现人们之间诚实信用的规范用法律确定下来。可以说，法律就是对人们之间的诚信行为作出的规定。不仅如此，法治作为一种理性之治，其实质就是要使法律的创设与适用摆脱意识形态（道德、宗教、权力政治等）的影响，实现法律的独立性与自主性。[20]因此，法治的实现过程其实也是一种实现法律的信用的过程。由此可见，法治天然地与诚信是不可分的。

　　然而，另一方面，法治在确立之初，却奉行一种绝对的严格规则主义。所谓绝对的严格规则主义是一种力图从司法过程中完全排除法官的自由裁量因素的立法方式。[21]19世纪的欧洲大陆，在法治逐步确立的同时，却也逐步走向一种绝对的严格规则主义。这特别明显地表现在当时相继制定的一批法典[22]中都旗帜鲜明地反对法官的自由裁量。对此，梅里曼指出，罗马日耳曼法系各国法“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释。”[23]在这种情况下，各国的法典都以制定无所不包的、祥备的、严密的、完整的规则体系为己任。在他们看来，自然法中所蕴涵的诚信原则已经包含在法典中，法官在适用法律时无需再考虑诚信因素，只要充当宣布法律的“喉舌”就可以了。因此，这个阶段的法治是不可能也未能在法典中把诚信作为一个基本原则进行规定的。正因为如此，本文才把这一阶段的法治称之为形式法治。

　　从文化的角度来看，在法治的确立之初，之所以会奉行绝对的严格规则主义并把诚信原则排斥在外，其实跟当时奉行一种绝对的理性主义文化有着非常紧密的关系。根据徐国栋的分析，从根本上说，理性主义就是主张张扬理性，主张科学精神，锻造人支配自然的武器。[24]具体而言，理性主义有如下特点：第一，绝对主义的认识论。理性主义者从一开始就注重知识的普遍性和对绝对精确性的追求。正如笛卡儿所说的：“只要遵循数学推理的演绎方法，从几个简单自明的公理出发，经过一步步的严密推理，就可以获得关于事物的确定有效的知识。”[25]第二，对人文系统与自然系统区别的抹煞。理性主义者们有将包括哲学在内的一切都自然科学化的企图。理性主义的代表笛卡儿就认为人的身体是机器，认为心灵的本质是理性，而把想象、意志、感情和感觉等无法以数学方式加以把握的东西当作导致谬误的消极物排除出去。这其实是一般理性主义者所共同遵循的方向。[26]第三，将几何学方法捧上宝座。近代理性主义一直标榜自己热衷于科学方法，尤其是几何学方法。“理性主义者对知识的普遍性与绝对精确性的追求，正是利用几何学来实现的。以数学方式解释天体现象的成功，使人们建立起这样的信念，即世界是按数学法则建立起来的巨大机器，只要掌握了世界的法则和数学，就可以做世界的主人。”[27]第四，形而上学的思想方法。19世纪（尤其是前半叶）欧陆的人们仍持一种形而上学的世界观，把世界看作是静止的、不变的，把各门科学分割开来进行研究。

　　受上述这种文化理性主义的影响，法治在确立之初自然会表现出立法万能、排斥司法自由裁量权、排斥将诚信原则直接规定在法典中的倾向。博丹曾有一个最大的抱负，就是通过比较和综合一切最著名的国家的法律，以得到最好的一种，从而创立一个放之四海而皆准的法学体系。[28]立法者认为：“仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。”[29]凭着对理性的信仰，他们力图把法律的调节之手伸进社会生活的每一角落，追求详尽具体、无微不至的规定。他们所要达到的目标是：法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案，因而这样的法典又被称为“决疑式”的法典。而对于法官而言，法官审判案件的过程则只需像一台“自动售货机”，从一端输入案件事实和法律条文，另一端就可自动吐出“判决”。因此，这样的法治当然就排斥法官的自由裁量权，更不用说可以授权法官依据诚信原则对案件作出判决了。

　　由此可见，形式法治内在的法律逻辑就在于追求一种以法的独立性与自主性为核心的形式合理性。正是对形式合理性的追求造就了形式法治的独特品格，从而使法律的创设与适用摆脱了依附于某种意识形态（道德、宗教、权力政治等）的尴尬局面，并拥有了自己的正统性[30]基础。然而应当指出的是，如果说这种追求形式合理性的形式法治在理性主义文化占统治地位的时代里还能够获得它的正统性基础的话，那么，当理性主义的神话动摇之后，人们还能否对形式法治情有独衷却是非常值得疑问的。

　　事实上，在理性主义的发展过程中，一种与理性主义相对立的思潮就始终存在着。本文将这种思潮称之为非理性主义。尤其是在19世纪下半期至20世纪初期，理性主义的发展更是遇到了深刻的危机。这种危机法国启蒙运动理想破灭的自然结果。众所周知，法国1789年资产阶级革命正是在启蒙运动的理想旗帜下酝酿、准备和实现的，可是，法国大革命过程中阶级残杀的血腥事实，却把启蒙思想家奉为“高踞于一切现实事物之上的唯一法庭”-理性-变成了十足的非理性。这使得人们对启蒙思想家所说的“意见支配世界”的正确性表示深深的怀疑，促使知识界进一步思考人类的社会世界是否真有一般的“合理性”的基础，因而泛起了非理性主义思潮。现代非理性主义者竭力地突出人作为主体的个别性和不可重复性，把人的心理因素中的非理性成分，如意志、情绪、直觉、本能等提到首位，并强调非理性的心理因素对人的认识活动和行为的决定作用。需要指出的是，非理性主义并不是说人可以不要理性，而只是指出理性有它的局限性，不能把人的本质仅看作理性。这种非理性主义反叛了西方的传统哲学，构成现代西方哲学的一大支系。如果说传统哲学中占主导地位的是绝对性、必然性、普遍性、抽象性、本质性和确定性，那么现代西方哲学中占主导地位的则是相对性、或然性、特殊性、具体性、概率性和模糊性。[31]

　　这种文化背景反映到法律和法学上面，就使原先由概念法学一统天下的局面被打破，出现了与之相对立的各种反对绝对严格规则主义的流派，如目的法学、历史法学、自由法学、利益法学、新康德主义法学、价值法学、现实主义法学等等。这些法学的一个共同特点在于明确地指出了立法不是万能的，法律在运行过程中必然会存在各种局限性，如不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等，[32]因此，幻想实行一种单纯追求形式合理性的法治即使能够实现法律的一般正义，也是大量建立在对个别正义的舍弃的基础上，是不可取的。因此，“法律条文不可以太机械，我们制定法律时，要想到将来实施时一定有许多意想不到的情形，这种意想不到的情形我们要预先注意，使得实施的时候，达到公平不发生困难。”[33]要实现这一点，就应当抛弃绝对的严格规则主义，赋予法官一定的自由裁量权，并对法官实施自由裁量权予以限制。在这种背景下，诚信原则被法治进一步接受，甚至被直接规定在法律中就不足为奇了。因为根据施

上一页  [1] [2] [3]  下一页