个前提，那就是，法律规定的制定方法和具体内容本身就必须是立宪主义的。但拉班德通过法律实证主义宪法学的方法，只看到了法的概念形式。

　　（三）权力分立观

　　拉班德在权力分立问题上的观点，主要体现在他对司法的独特看法上。他所考虑的权力分立不是立法、行政与司法的三权分立，而是倾向于只重视立法与行政的分立，司法则被看做是广义的行政的特殊形态。

　　在当时的德国，司法独立的问题其实已经伴随着司法行政的问题而被提到日程上来，早在40年代，德意志的自由主义法治国家理论就开始倡导法官的自治，形成了对司法行政的防御观念，而在德意志官僚制传统中，有别于官府审判的行政审判制度，正可谓是当时的一项进步成果。也正因如此，法治国家论者们将法官视为针对国家权力的法律承担者，寄与和理性的议会机关同样莫大的信赖，认为不为司法行政所侵犯的法官自治已经成为必要的课题。[21] 但拉班德的宪法学没有回应这一课题，相反，拉班德从国家法的立场出发，仅仅把广义的行政中所存在的行政活动与司法活动的分离作为一项技术性的事项加以处理。之所以如此，因为他将司法的功能看作是一种与其说是属于司法机关的，倒不如说是属于国家官僚机关整体的功能。换言之，在他看来，所谓国家的审判权这种东西，其本质乃属于国家统治的形式意义上的确认，只不过这种权力是由那些被称之为“法院”的国家机关来行使而已，而这种机关本身也是国家支配力的管理者，与其他官厅没有决定性的差别。

　　拉班德的这种权力分立观和司法观，自然也是其法律实证主义立场的逻辑归结。面对当时德国自由法学的潮流以及司法批判的运动，拉班德俨然说道：“所谓裁判这一东西，无须因变荡的时流，特定的经济、社会或政治团体的压力倾向所动。司法当沿着崇高的途径不断迈步，不应迷惑于那些因达到自身目的而随便滥用之的人的不平”。这种皇皇正论，其实体现了他将一切法外的东西一概加以摒弃的法律实证主义态度。这种司法观，也恰好在非常特定的历史条件下迎合了当时德国的政治现实。E.克尔（Eckart Kehr）后来就曾一针见血地指出，“拉班德的宪法学通过其形式主义，造就了俾斯麦隐性绝对主义所要求的法官的精神从属性”。[22]

　　至于立法与行政的分立，拉班德更重视的是立法机关对行政机关的拘束，他倡言“法律保留”、“法律优位”以及“法律对行政的拘束”，反映了其所重视的形式合理性，体现了近代德国法治主义的精髓。但拉班德并不以议会主义的立宪体制为前提，而是以官僚制的立宪体制为依归。他的法律二元论的真正意图在于限制国民代表参与立法，而将问题的中心从法律是怎样定立的这一立法发生论的问题，切换为业已定立的法律应该如何解释、如何执行、如何拘束行政的问题。显然，这与他的方法也是一致的，同时自然也体现他并不关心民主主义、人民主权等宪法学上的观念性问题。拉班德的一个著名理论是“选举公务说”，即认为选举的实质乃是一种公务。在他看来，选举权并不是一种“主观”的、即个人所拥有的“选举权利”（Recht zu wahlen），它的权利特征只不过是客观法、即宪法中有关议会构成程序规范上的一种反射而已。[23]

　　四、代结语

　　在拉班德那里，法律实证主义宪法学的特色已经发展到登峰造极的程度，那就是把所给予的宪法秩序，作为一种无条件的、自我完结的认识前提。这样一来，拉班德的宪法学的确也回应了他那个时代的宪法学所面临两个相互矛盾的课题，即一方面在学问上继承了施塔尔和布隆奇利那一脉的形式合理主义宪法学的谱系，在宪法学的学理上表述和维护了近代德国的法治主义精神，另一方面又在政治效果上默认了君权主义宪法体制那一他们自己的时代所给予的政治结晶。这两个方面的结合，使他的宪法学成为当时德国最正统的宪法学理论。诚如现代学者 Sontheimer所言：“只要帝国继存，拉班德的宪法解释学基本上就以无敌的强势支配着国法学。因为，宪法解释中的这种独善的实证主义，最为适合当时德意志帝国的那种安定的、内政上几近静态的状况。帝制时代宪法学者们所持有的应该按照宪法典的条文去解释的见地，在当时几乎没有引起严峻的争论。这种见地，对应了他们将俾斯麦所建设的帝国在其基础上加以无条件肯定的信念”。[24]

　　当然，拉班德的方法，也将政治上的纷争切换为形式意义上的对立，最终委之于技术上的、逻辑上的概念构成。基于这一点，它基本上预备了解答任何法律问题的机制，并通过形式上的暂定解决，回避和消解了真正的价值判断的冲突。所以，拉班德的宪法学也被称之为“政治的回避理论”。[25] 但另一方面我们也必须看到，这种宪法学也为政治统治提供了一种合理的方法，在好的意义上就是法治主义的方法，即让政治行为纳入形式法治的框架，而这种法治主义之所以在现实政治生活中有效，其原因是多样的，其中之一便是因为政治行为本身也从中获得一种自我正当化的技术，即将政治对立以及斗争的动机隐入实定法和逻辑实证的框架，以便在外观上符合形式法治的要求。而拉班德的方法与理论，已经在这种框架中放映了正当的光圈。从这些意义上而言，拉班德宪法学实在拥有丰富的矛盾性格。

　　而作为一种法律实证主义的宪法学，拉班德的理论之所以得到成功，也是因为它可以得天独厚地附丽于、并且实际上也有效地附丽于一个强有力的宪法体制。就此，当代的日本学者上山安敏分析到：

　　俾斯麦宪法是将国家与社会之间的对立，制度化在休战状态之中。政治上势力关系中的何方将取得胜利的不确定性，在宪法规范上也有反映，留下了理念上的暧昧。拉班德的法律实证主义宪法学之所以生息和繁荣，其秘密正在这里。[26]

　　1918年，80高龄的拉班德在享尽其宪法学上的成就在那个时代所能给他带来的一切荣光之后终于谢世。[27] 同年末，德国发生政治急变，帝国的历史嘎然终结，第二年，魏玛宪法诞生，标志着一个德国，甚至是整个世界的宪政历史进入一个崭新的时代，即所谓现代宪法时代。拉班德的生涯与德国宪法史的这种偶然的应合关系，凸显了拉班德宪法学代表旧时代的象征意义。

　　尽管后世的论者们对拉班德的法律实证主义的确也多有酷评，甚至要求拉班德所发展出来的法律实证主义宪法学应为二战期间纳粹的暴行承担观念上的部分责任。其实，作为拉班德之后的另一个国法学大师，耶利内克拉偏离了班德的立场，首次在德国这样一个法律实证主义的传统非常深厚的国家，将社会学的观点引入了国家学的研究。耶氏方法中的这种二元框架，在他身后的德国学说史上又彻底分裂，其中的国法学部分由H.凯尔森等人继承，而国家社会学的那一脉则由卡尔。施密特等人继承。如此看来，假设时代允许耶利内克恪守“格贝尔－拉班德的公法实证主义”传统的话，也存在不会出现那种悲剧的理论契机。因为这也可从凯尔森那里得到印证，其纯粹法学的立场比耶利内克更加接近于格贝尔－拉班德的公法实证主义传统，但却基于这种立场而能反对纳粹的体制，而只有施密特的政治宪法学理论才更适合成为纳粹的理论工具。当然，另一方面也应承认，如果没有公法实证主义传统的铺垫和沿承所形成的配合作用，施密特的理论也许只能是纸上谈兵，而无法得到法律观念和技术上的有力支撑。

　　参考文献：

　　[1] 有关研究目前在我国还十分匮乏。但在外国学界的成果中则可看到一些头绪。根据日本当代前苏联法专家森下敏男的研究，前苏联建国初期，宪法的概念本来一度占据优势地位，但随着时间的推移，“国家法”（госудаственное право）概念逐渐抬头，遂凌驾宪法概念居于主流，而这个概念实际上是“

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