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法学中的现代与后现代
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:27:49   点击数:[]    

人类理性,而一些主要法律原则诸如正义、权利、自由等都具有相对性,而不代表绝对的真理。[8]

  从法律制度的重心来看,现代法学所注重的是法律规则和法官,而法律后现代主义者则认为法律的重心乃是在语言及其解释上。语言作为法律的载体本身所具有的开放性给规则和法官蒙上了一层面纱,既为其提供了保护和自由裁量的可能性,也使其主体资格受到了挑战。解释学使实现严格执法的法治命题更为艰难。一起案件只有一个正确答案的神话也随之解体。代之而来的是法律解释的多样性和从中进行选择的衡量。[9]

  从法的独立性来看,现代法学认为法律是独立自主的,不受制于其它因素的干扰。即法的制定不反映宗教教义或政治意识形态;法的执行不受制于非法律机构的干涉等等。而后现代主义者则认为那完全是不可信的说法,法律制度不是封闭的体系,它无时无刻不受到社会、政治、经济、宗教、以及其它各种因素的影响,而对这些因素的研究应是法学研究的重要任务。[10]

  从法的确定性来看,现代法学认为法的内容是基本确定的,人们对某一条规则的理解大致可以达到共识;即使法律语言具有一些灰色地带,但不影响法律整体的确定性。后现代主义者则认为法律基本上是不确定的。因为法律是以语言来表述的,而语言是可以有截然不同的解释的。人们对同一条规则的理解由于受到各种因素的影响,会大不相同,从而导致对它的应用上的不同。况且,法律并不是一个天衣无缝的逻辑系统,法律规则之间经常充满了矛盾。这些矛盾也会导致法律的不确定性。[11]

  从法律的统一性来看,现代法学基本上都是一元论者,一般主张法律制度的统一性,把法律制度看成一个金字塔结构,从下往上可以溯源到一个最终权威。该权威赋予了某一法律制度的合法性及其规则系统的有效性。与此相对照,后现代主义者则主张法律制度的多元化,强调探讨各种非西方传统或多元传统的选择。法学研究应该更加关注法律知识的地方性和大的结构内部的局部和枝节方面,而不应该一味强调整个法律系统的大结构及其统一行和完整性。用Jean Baudrillard的话说,就是“剩下的就只有玩碎片了。玩碎片——那就是后现代。”[12]

  从法律方法来看,现代法学一般认为法官在做出司法判决时依赖于一种独特的法律推理方法或过程,包括三段论演绎模式、形式推理、实质性推理、类比推理、归纳推理等在法律程序中的应用、以及所谓“遵循先例”的特殊方法。无论采用哪一种推理方法,司法判决做成的过程是一个相对严密的推理过程,而司法判决则是这一过程的必然产物。换句话说,司法判决做成的过程是先有推理,而后有判决。后现代主义者则认为,事情刚好恰恰相反,不是先有推理而后有判决,而是先有判决而后有理由。法官很可能在面对一个案件的时候,先有了决定,然后再为该决定提供一个理由来支持他的判决。[13]如果这是一种确当的描述,那就是说,司法判决并非一个严密的推理过程的必然产物,而是充满了法官个人意志的非必然性的结果。换句话说,一项已经做出的司法判决并不是对某一案件所作的唯一正确的判决,很可能只是几种选择中的一种选择,而不同的法官很可能会做出不同的选择。这便使人们对法律和法院的公正性产生了怀疑。[14]

  从法律与其它社会现象以及法学与其它学科的关系来看,现代法学较注重研究法律制度自身和法学自身的问题,志在建立一个法律的王国。后现代主义者则更主张法律制度和各种社会现象之间的关联和相互作用,主张用跨学科的方法来研究法律。[15]

  以上概括显然是过于简单了,只是指出了后现代法学的一些基本特征,而并未就这些特征展开讨论。但作为一种概括性的理清,指出这些特征也不是没有意义的,尤其是当我们把它们同中国的实际结合起来时,其意义就更为明显,尽管后现代主义者可能会说这种概括本身就是没有意义的。

  三、后现代法律思潮及其对中国法制建设的可能反思

  不少学者担心如果将后现代主义介绍进中国,可能会对中国法制建设发生负面影响,因为中国现在尚处在走向法制现代化的阶段,法制现代化的过程尚未完成,而后现代法律思潮传入中国可能会成为实现法制现代化的阻力。这种担心是完全必要的。不过,如果我们不是把后现代主义奉为一种理想而身体力行,不把它视为真理或发现真理的途径,而只是把它作为一种或者若干种看待现代化的态度和立场,从其出发对中国的法制现代化过程中出现的一些现象进行反思,说不定非但不影响中国的法制现代化的进程,反而会对它起到比较积极的作用。试举一例。

  在过去几十年的法制建设中,中国的法律改革者们彻底拥抱了作为现代法学主要代表的分析法学的规则中心主义立场,把法律看作由规则组成的规范系统,认为法制建设的重点在于制定完美的法律规则,而法官的作用就是将制定得完美的规则运用于具体案件,做出判决。用通行的话说,其重视书本上的法律而不重视行动中的法律。这种立场实际上是很有问题的,它基于国家对法律制度控制的需要和对法律运作的深刻误解。

  一方面,国家作为抽象的凌驾于法律之上的政治力量如果要对法律制度进行控制,比较有效的方式首先是在国家的严格关注下制定一套反映国家意志的规则来,用立法的实践来确定国家的法律制定者身份,使国家成为法律制度的唯一的最终合法渊源。

  另一方面,这种立场完全立足于对法律制度运作的天真而深刻的误解上。后现代法学研究的结果表明,任何法律规则未经法官解释运用之前都是死的规则,不能直接适用于任何案件。规则中心主义恰恰忽视了或者拒绝接受这一事实,从而导致一味强调规则的完善与精确,天真地认为人类行为可以用简单的一般性规则予以概括。

  这种立场导致的建设中的资源的浪费是十分巨大的。由于醉心于法律规则的制定,为了颁布一部法律或将已有法律法典化,法学界最优秀的人材在查士丁尼和拿破仑的阴影下绞尽脑汁,费时费力,仿佛唯有制定出完善的法律才可以一劳永逸地完成法制建设的大业。然而事实是,任何法典或法律都不可能是完善的,而某一领域的法典也决不可能涵盖该领域中的所有已知的和未知的法律关系。更重要的是,由于法律资源,包括知识和人力资源在任何国家都是有限的,如何明智地使用这些资源事关法制建设的成败。如果把绝大部分精力投在法的制定上,投向其他方面的精力势必受到影响,包括法庭建设,司法执法人员的素质训练,一般人法律意识的培养等。在这种意义上来说,法律规则中心主义是对法律资源的极大浪费。

  与规则中心主义相适应,在中国法学界通行的思维方法是演绎性的,即从一个既定的前提出发推导出结论来。这种思维方法的基本模式是亚立斯多德的三段式:“凡人皆要死的,苏各拉底是人,苏各拉底必死。”或者,用我们自己的话说“十五月亮园,今天是十五,今天月亮园。”应用在法律的运作上,便是规则+事实=结论。这是一种必然性的推理。结论的正确与否取决于前提的正确与否。因此,规则中心主义才特别强调作为前提的规则的重要性。

  这种思维方式符合规则中心主义的要求,但极度简化了法律活动的复杂性。从规则中心主义的立场出发,作为大前提的规则应尽可能正确、清楚、具体、尽可能涵盖可能的法律关系,而法律制度的可预见性和公正性就在于有一批预先制定好的规则作为判案的准则。这些准则对于法官、律师、当事人以及其他所有公民都是一视同人的。法官只有不偏不倚地执行预先制定好的规则,才能通过法律保障社会正义,定纷止争,维护社会秩序。没有预先制定好的规则,就不可能有运作良好的法律秩序。

  事实上,在法官做成司法判决的过

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