条中的”杀人“限定为谋杀；也不能为了有利于被告，而将抢劫罪中的”暴力“限定为使用凶器所实施的暴力。（4）

　　在张明楷看来，法律内容的确定性固然重要，但是法律需要解释本身恰恰证明就是因为法律具有不确定性，而法律解释的原则恰恰是目的论，即法益保护和自由保障。而当法益保护和自由保障趋于冲突时，并不总是为了自由保障而选择严格的形式解释。因而当出于法益保护的需要，而对刑法条文做出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也要适用这种解释结论。而在陈兴良老师看来，当保护社会和人权保障相冲突时，当实质理性和形式理性相矛盾时，应当优先人权保障，优先适用形式理性。所以，必然会得出结论：当有利于社会的实质解释和有利于人权保障的形式解释相矛盾时，优先选择形式解释。

　　第四部分：分析德沃金和波斯纳德法律解释论

　　法律解释的客观性是在重构中再现，还是干脆被解构掉成为解构之后的“超越”？推演到具体法律实践中，可能形成这样的问题设定，即类似的案件是否会得到类似的判决？解释的最终目的是与立法意图相符还是相反？解释是既有的立法已经决定了的，还是从根本上说就是一种创造？法官如何在司法中扮演解释者的角色？（5）实际上，就我的理解，也就是我们的法律解释是追求维护传统或者说是法律的整体一致，还是主要去主动适应现实问题的需要？这是争论的核心。

　　在德沃金的法律解释理论中，法律是一种“阐释性概念”即法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。法律并非仅仅是指规则系统，法律还包含原则和政策。这两者都是法院或法官据以进行法律解释的根据。在他看来表面上法官是超越了法律规则似乎法官通过解释在“创造法律”然而，他的法律观是“整体性的法”也就是说法律除了规则之外还有隐藏在规则背后的原则和政策，所以法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用。而正是有“整体性的法”存在，在他那里即使是再疑难的案件，也有“唯一正确”的答案，而不存在“法律漏洞”问题，即使语言表达有缺陷，社会发生重大变化整体性法律的“自给自足”仍可实现对纠纷的 “无漏洞保护”，只要我们注意到了“法的整体性”因素法律解释就能达到客观。

　　相反，在波斯纳的法律解释理论中，德沃金被视为是一个“理想主义者”。“法律整体论”成为了一种“道德实在论”，即主张“对所有的或绝大多数道德问题都有正确答案”。他认为，寻求法律解释客观性的努力是白费的。因为“法律是对法官面临一个具体案件时将会作出什么样的判定”，解释者不可能与立法者在同一立场上理解法律的。而解释中有许许多多的因素控制着解释者。所以，按照波斯纳的解释理路，法官在处理案件时，实质时没有必要关注我们的理解能真实的反映了阿立法者或宪法的创制者的意图，而是要更多的考虑解释的社会效果。在众多的解决方案中，通过解释要叨叨什么样的目的，哪一个结果时最佳的？用卡多佐的话说，最重要的不是源头，而是目标。除非我们知道道路通向何方否则我们对道路的选择就没有任何智慧可言。

　　实际就我的看法，德沃金和波斯纳也并非那么差异南辕北辙。前者固然追求法律的整体性，但是这里的整体性却是一个模糊的概念，是一个不确定的概念，也就是包含了政策，不明显规则，几乎是无所不包的概念，这当然是一个整体。这样去解释问题，固然也能解释得通，因为这里得整体性是随着时代内容而变化得，所以追求对整体性得遵从并不会僵死顽固。而波斯纳则是认为，法律就是要解决实际问题得，既然你的那个整体性是可以变化的，何必还要一个整体性在那里，你直接讲法官就是可以根据实际的生活状况来解释法律岂非更直接。所以，我仍未，无论是高呼“整体性法律和唯一正确答案”的德沃金，还是直接面对现实的波斯纳，其路径都是一样的，都是实用主义的。诚如有人评价德沃金：他高举理想主义的旗帜，但其立论的基础却是实用主义的。

　　第五部分：我的一些看法

　　在中国目前的刑事司法实践中，我们的司法实践中，法律解释非常重要，因为在一个法律还不是很健全的国家里，对于法律解释实际上是和实践的司法紧密相关的。即使是在美国这样的国家里，正如玻斯纳在《超越法律》中所说：美国宪法是一份古老的文件，是由一些并不具有超凡洞察力的人馔写的。两个世纪以来又有诸多修正案，把这潭水搅得更浑了。由此得出的是一个-就绝大多数现代问题而言-无法理解的文件，再加上了数十万爷的司法解释，其中许多解释内部都不一致。所有这些措词加在一起并不构成一个指南，而只是一些资源：因此，进一步的解释性探索，无论是伊利还是来自他左右两放反对者的解释性探索，都注定会例证：解释是一种创造，而不是约束。你要选择，你就一定要考虑哪种选择看起来最好，也就是说，要包括、但也要超越忠实于某个文本和某个传统的诸多考虑因素。解释问题最终是一个政治、经济或社会的问题，对这些问题社会科学可以作出的贡献也许比法律更多一些。（6）可以发现，即使是在美国这样的法律发达的国家，美国的宪法对于美国的现实来说 ，还是很遥远的。因而法官在进行司法的时候，必须根据现实的具体情况进行一些适当的解释。解释是创造，而不是约束。问题在于如何进行创造性的解释？对于法律文本如何看待？如何对待立法者原意和法律文本的关系？如何去探求立法者原意？能否探求立法者原意？法律文本一旦产生，是否是一个自在的存在？在立法者的原意和现实情形的需求之间如何寻找一种平衡？在当代法学界普遍的折衷主义中 ，是一立法者的原意更重要，还是现实情形的需求更重要那 ？每一个法学家都会倾向于其中一方，但是到底倾向倒何种程度？对于这些问题，我以为永远没有一个最终的观点，只是大家在不同的时代环境下，会作出一些各自更倾向性的选择。

　　「参考文献」

　　（1） 参见张汝伦：《意义的探究-当代西方释义学》， 辽宁人民出版社1987年版，第3—4页。

　　（2）法的解释与解释的法 陈兴良 法律科学 1997/04。

　　（3）同上。

　　（4）刑法也是被告人的保护伞 张明楷《法律与生活》杂志2001年。

　　（5）《法律方法》 陈金钊 谢晖 主编 山东人民出版社。

　　（6）《超越法律》 玻斯纳中国政法大学出版社2001年版。

　　张学博

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