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   论法之难行之源      ★★★ 【字体: 】  
论法之难行之源
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:23:32   点击数:[]    

国立法的不科学之处极多,良法是难得一见的;由于中国是正在建设市场经济和法治的国家,恶法也轻易不能得见。这样,笨法和劣法就成了主要的产品。这些法缺少科学的理论学说作为支撑,技术质量很差,其原则、规范和概念都存在许多明显的毛病,实际上它们只有法的名分而并不像法,因而难以实行。

  笨法和劣法的表现是多样化的,它们直接从负面影响法律、法规和规章获得实效:其一,许多法的规定政策性色彩过浓,缺乏操作性,或是混同了法和道德的界限,使法无法或很难有效实行。其二,许多法的规定不明确、不具体,过于笼统、抽象、原则,使人们在应用和遵守时难以准确把握;或是模棱两可,模糊不清,弹性过大,使人们在应用和遵守过程中各自为政,以至同一规定产生不同实施结果。其三,许多法的规定不严谨、有漏洞、不合法理,给实施带来很大麻烦。其四,许多法的规定缺少配套规定,无法实行。其五,许多法的规范不完整,只有行为模式,没有后果模式,无法兑现这些规范的授权性、鼓励性规定,也无法处罚触犯这些规范的命令性、禁止性规定的行为。其六,大量法的规定滞后问题严重,有的规定也不适当的超前,实施前者往往阻碍社会发展,实施后者往往失却必要的社会基础。其七,有的法的规定所立所禁不能恰到好处,在实施中往往引出不利的结果;或是宽严失度,在实施中失却群众基础;或是过简或过繁,在实施中有失于自由裁量失度,或失之于顾此失彼。其八,不少规定不合国情、地情、民情,不切实际,难能贯彻实施。有的法,如有关行业内部规范、有关习俗民情方面的法,没有必要制定,制定了便难以实行;有的法并非实际生活所急切需求的,而是立法者为了“完备”自己的法的体系或本部门、本地方的法的整体,或是为了贪多,甚至仅仅为着通过立法彰显自己政绩,考虑为政一场应当确立界碑而制定的,因而难以实行。其九,有的法是在条件尚不成熟的情况下制定的,有的法是盲目制定的,有的法制定和变动缺乏严肃、慎重的态度,或制定得过于匆忙、草率,变动过于滞后或频繁,也难以实行。其十,有的法虽然本身并无毛病,但起草时没有充分考虑实施它们所需具备的人力和物力保障,法产生后这种人力、物力保障又未能及时具备,因而也难以实行。(注:参见周旺生:《立法论》,北京大学出版社1994年版,第53页。)

  二是法的渊源和法的体系中存在大量的相互矛盾、抵触、冲突的情况。下位法与上位法之间,同位法之间,部门法与部门法之间,同一部门法之间,都普遍存在这种情况。边沁、马克思、恩格斯和其他许多人物当年有感于英国判例法的矛盾、混乱而发表的批评性见解,梁启超当年对中国有关封建王朝法的渊源和法律制度的混乱、矛盾、支离破碎状况的批评,差不多都在某种程度上适合于评价今日中国法的渊源和法的体系中所存在的这种状况。由于这种状况的存在,相互矛盾、抵触、冲突的法律、法规和规章,要么都无法实行,要么至少是矛盾、抵触、冲突的一方无法实行。这些矛盾、抵触、冲突,有的是由于立法者技艺不精造成的,有的是出于保护本地本部门的利益造成的,也有的是基于立法越权造成的。三种现象都很普遍,其中基于立法越权造成的矛盾、抵触、冲突,是性质上更为严重的问题。

  立法越权的确是今日中国立法的一种常见现象。越权大体上有两类,一类是地方立法抵触中央立法,亦即地方性法规和地方政府规章等,与法律、行政法规相抵触,侵越上位阶立法主体的立法职权。另一类是中央立法主体所立之法超越了立法主体本身的权限范围,规定了无权规定的制度或规则。例如,全国人大常委会补充和修改全国人大制定的法律,便存在大量同被修改的法律基本原则相抵触的情况。按照宪法规定,全国人大常委会在全国人大闭会期间,可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但不得同该法律的基本原则相抵触。但实践中大多数补充或修改,都是重要的或者说原则的补充或修改,不是重要的或原则的问题,很难提上补充或修改的日程。这就是说,事实上,大多数的补充或修改都是同被补充或修改的法律的基本原则相抵触的。以全国人大常委会1983年通过的关于严厉打击刑事犯罪的几个决定为例,其中第一个决定《全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条规定:“对下列严重危害社会治安的犯罪分子,可以在刑法规定的最高刑以上处刑,直至判处死刑”。这就同刑法发生抵触。因为刑法是关于犯罪和对犯罪进行处罚的法律,在处罚方面,处以死刑还是徒刑,是刑事处罚的一个基本原则问题。国务院行政法规抵触法律的现象,亦经常可见。立法越权现象,在法治国家,是难以逾越司法审查或立法监督的关口的。但中国尚未建成法治,诸如立法撤销之类的立法监督并无真正的实践,全国人大常委会实际上比全国人大在立法方面处于更重要的位置,其立法越权事实上便处于不受追究的状况。

  中国立法质量的上列问题,是由观念、制度和技术种种方面的原因造成的。从观念方面看,偌大的国家没有足够数量的具体的立法观念从正面影响立法,一些颇为人们注意且颇为流行的立法观念,或是本身失之于不科学,或是往往为人们以不科学的方式所理解所运用。立法实践并非是在人们自觉地运用科学理论的指导之下进行,构造立法蓝图、作出立法决策、采取立法措施,极少想到依据立法理论。有些重要的立法措施和立法规定,与公认的、正确的立法理论相悖。立法实践中出现的许多问题需要得到理论的、科学的解答,但得不到这种解答。立法实践中不断产生的经验教训,应当得到认真及时的理论总结,但得不到这种总结。发展着的立法实践需要有走在实践前面的系统、科学的立法理论予以指导,但没有这种理论指导。实际上,我们的立法实践,主要是摸索的实践、试验的实践,而不是自觉的实践。这就不能不常常付出本来可以避免的沉重代价、支付本来可以免交的高额学费。现在应当针对这种现象,加强理论与实践的融合,改变决策方面几乎无人能从战略高度注意聚集人力、投以物力来推动立法理论研究开展的局面。(注:参见周旺生:《试论提高立法质量》,载《法学杂志》1998年第5期。)

  从制度方面说,立法要有好的质量,需要有好的立法体制。在这种体制中,立法主体应当是国家机构中具有实在职权的地位更高的机构,应当是由高素质的立法者和立法工作人员所组成。如所周知,人大及其常委会的会期短,全国人大及其常委会的人员又多,与会代表或委员难以充分发表意见。尽管立法法规定实行三审制,但仍然不能从根本上保证代表或委员有充分发表意见的机会和时间。并且,代表甚至委员的意见能否为有关方面看重,一般取决于相关工作人员是否选择他们的意见并将其载入有关会议文件。就是说,法的最终产生是否真正体现立法机关的集体意志,也是一个问题。这对立法质量不能不产生负面影响。另一方面,目前中国绝大多数法,出自不大懂法甚至全然不懂法的人员之手。在中国,不仅法官、检察官很少直接来自经受专业训练的人员,立法人员的职业化和专业化更是鲜有人关注。而立法是一门科学,只有懂得立法的专业人员和专门机构,才可能立出科学可行之法。中国立法实践一般都不把立法当作科学看待,而是当作一项工作来看。工作自然是任何人都可以做的,是任何人都可以通过边干边学来从事的。这样的立法,一般说是难以立出科学之法的。改变这种局面,需要从立法的职业化、专业化开始。立法的质量问题,说到底是人的质量问题。再一方面,忽视以至轻视立法专家的作用,把一般法学专家同立法专家的作用混同起来,更是造成立法不良以至难

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提供人:佚名
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