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   《法律的概念》读后感      ★★★ 【字体: 】  
《法律的概念》读后感
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:20:29   点击数:[]    

本身就必然涉及社会学的某些认识,这点完全可以肯定。毋庸置疑的是哈特一直贯彻的是语义分析方法,但是能否由这种方法涉及到的社会学相关学问来认为,哈特的《法律的概念》总体上呈现出一种社会学之维,恐怕定论尚早。不可否认的是,这种解读带来的新认识仍具有很大的启发意义。文本的解读过程就是个人对于既有文本信息进行 “重组”以达到新的认识。

    WHAT the story told me?

    注重逻辑和体系的分析法学论著里一般都存在一个中心意象,或以此延伸出众多观点最终形成体系,或虽不是核心观点却始终贯穿文本。《法律的概念》的中心意象是什么?是第一性与第二性规则的统一?或者是坚持法律与道德的分离但承认最低限度的自然法?……以上的观点或许是对该书表达中心思想的精妙总结,但是在文本表述背后的哈特究竟给我们什么样的体验呢?经过我的未必成熟的解读,哈特想告诉我们服从的重要性。

    讨论服从法律是分析法学家绕不过的门槛,几乎在他们的论著里都涉及到了这个问题。为什么分析法学家津津乐道这个命题呢?如果用经典马克思主义理论考察就可以给出以下解释。当资产阶级刚刚开始革命时,指导他们的理论任务是破除封建制度的壁垒,体现强大的革命性。所以当时欧陆的思想集中体现为“天赋人权”、“社会契约”之类的自然法学纲领性理论。其后,随着资产阶级夺取政权,他们就开始逐步丧失其革命性,开始变得反动保守。这个时候的理论是为确立并巩固他们的政权服务的,于是其理论开始逐步放弃先前的破坏力,转而表现在维护其统治政权和既定社会秩序上。于是法律实证主义应运而生,承担起了这一使命。他们的目的不是批判而是建构或者维护。奥古斯特。孔德也曾经这样说过,按照他的人类思辨“三阶段论”,形而上学“只能自发地进行精神方面尤其是社会方面的批判行动或摧毁行动,而绝不是建立任何属于自己的东西。”[20]而实证“表示着现代真正哲学的一个突出的属性,同时表明,就其性质来说,它的使命主要是组织,而不是破坏。”[21]上述的说法从一定程度上揭示了分析法学“服从命题”情结的由来。分析法学之所以区分法律与道德的原因也在于此,把目光仅仅放在实在法领域,无疑在逻辑上的前提就是已经承认了既有的实在法。因此不能否认这里含有维护社会秩序的因素。

    既然不仅只有哈特一个人在表述“服从”。那何以见得《法律的概念》的中心意象就在于此呢?奥斯汀的服从观带有强制力意象(很多人都倾向于使用“暴力”来形容,我觉得使用“强制力”一词带有的误解会更小一些),甚至哈特在批评他的“命令说”也举了一个强盗抢劫的例子。所以在一般人看来奥氏解释人服从法律的时候,使用的是一种典型的主权者将会制裁违反法律者的观点。哈特认为,这样的看法很容易导致从外在观点看待遵守规则这个现象的,即人会因为恐惧一个违反规则的行为带来的不利后果,而不取从事违反法律的事情。哈特认为这样的观点不利于理解“义务的观念”:“一个人是被迫做某事的陈述一般说一个有关行为由以作出之确信和动机的心理学陈述,而某人有义务做某事则一个类别非常不同的陈述”;[22]“在规则存在的地方,对规则的偏离不只是预测敌视反应将随之而来或者法院将对违反规则的人实施制裁的根据,而且也是作出这种反应和实施这种制裁的原因或理由。”[23]哈特举例说:外在观察者将持有这样的观点,“他对一条热闹的街道上的交通信号观察一段时间后说:当等变红色时,有极大可能车辆行人将停下来。他仅把交通灯当作人们将以一定方式行为的一种自然征兆,就如乌云是行将降雨的征兆一样。在这样做时,他看不见他所观察的那些人的社会生活的全貌,因为对那些人来说,红灯不仅使其他人将会停下来的征兆——他们把它看作他们自己要停下来的信号,因而也是遵守红灯亮、车人停这一项行为标准的规则的理由。提及这一点就是为了说明该群体看待自己行为的方式,这就是从内在观点看到的规则的内在方面。”[24] 这就他所说的内在观点和外在观点看待问题的区分。

    在这里第一个问题是,为什么要论述内在观点?直观的回答,因为这种观点可以可更好的理解“义务的观念”而不是外在观点可能导致的“被迫的观念”。再问:为什么要哈特要理解义务的观念呢(而不是国内法学界津津乐道的权利)?这个问题如果仅仅用分析法学的思维来理解是很容易的,但是很遗憾的是我原来具备这样的思维,所以我也绕了一个不大不小的圈子。在中国,学习法律的人都知道中国曾经有过一场关于“法本位”的讨论,其结果是认为权利本位的人占大多数。以往的古代中国的法律全被视为义务本位的法律。褒贬一看即明,权利本位是好的对的,义务本位是坏的错的。现在思考这种价值评判,会发现未必如此。分析法学如果按照这种划分无疑会是义务本位的支持者,他们的理论起点就是义务,哈特的第一性规则也指的就是义务规则,从分析法学角度来看,法律可以不规定权利,但却不能没有义务,没有义务的法律规则就不能称其为规则,法律体系自然也就不存在[25]——分析法学研究的对象也就崩塌了。主张权利本位的人的立场是价值分析,从一种非分析实证的角度来分析法现象,与分析法学的观点并不在一个分析层面上。故此我觉得二者在很大程度上不具备价值上作出褒贬的可能。说到这里要理解这个问题就不难了,分析法学只是从法律之为法律的意义上来看待义务,只规定义务的法律是不是好法律他们并不关心;不严肃的说,没有法律规范才使对他们而言最糟糕的事情,那对他们意味着釜底抽薪。还问:为什么强调义务的观念?这是为了告诉我们服从法律的理由是什么。强调服从意象并不是否认“认真对待权利”、“尊重个人自由”,还是要回到原来的解释,哈特并不把自己分析法学范围研究扩展到那些可能带有价值判断的领域,他的理论也不是注重经验事实的社会实证分析模式的,其生存空间主要在于法律教育层面上。分析法学的法学理论在相当大程度上就是一种法律教育理论,他的教育作用远大于建构社会制度或者批判既存制度这类功能。法学这门学科保持其独立价值和不可替代性就必须在理论上证明有自己专有的学科体系。学科理论的形成基点是概念,分析法学的“强项”正在于此。还必须指出的是分析法学还为培养法律人独特卓越的气质提供了精神教育。对社会、经济、政治、伦理的“视而不见”正是在潜意识中给与了研习法律的人们一种自我承认:不需要外界,法学、法律人依然可以生生不息。回到问题,采取内在或者外在观点对于一般民众而言,现实意义其实是不大的。美国心理学家卡洛尔(Carroll,1978)曾做过一项著名的犯罪人在面临作案机会时是如何作出犯罪决策的实验研究。结果发现,70%以上的被试者在决策时只考虑一个维度的因素,而其中获益多少排名首位,其次是惩罚的严厉程度,再其次是犯罪实施的可能性,排名最后的是作案后接受惩罚的确定性。[26]我举这个例子不是为了较真,只是想说明哈特论述外在观点和内在观点的区别来解释义务观念不是为了告诉我们一个事实,而是为了陈述他的观点。该观点带有假设,也未必是经验的,哈特告诉我们是为了教育意义[27]上的讲解,其次是为了呈现他的服从意象。那么在《法律的概念》服从意象从哪里可以感受的到呢?

    福利国家的英国正在进入新的上升期。哈特的理论无形中反映了繁荣社会的面貌:“在哈特的《法律的概念》中,人们几乎可以嗅到战后英国乡村的风味。板球、象棋、顺从……这是一个基本处于和平状态的国家的反映,在那里,阶级冲突已经被制度化为政党政治和贸易协会活动的合法、受规则约束的斗争,在那里,正在出

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