争论，来表现这一点的。比如，当“婚内强奸”事实查清之后，法律实践者会争论其中的刑法定性问题，并通过定性的争论，表现出对“刑法”（甚至其他具体法比如婚姻登记法）基本概念和理论的不同见解。在国外，自然也有类似情形。有美国法学学者指出，尽管美国著名法学家 Wesley Hohfeld对法律科学的一般基本概念进行了系统逻辑的分类，并对基本概念的含义作出了细致阐述，而且迫切希望法律实践家可以遵循这些概念的分析，但是，美国法院在实践中并没有尊重Hohfeld的意见，倒是依然继续多元化地使用法律的基本概念。参见Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， pp. 383-384.虽然，这里不是直接提到“法律”一词的概念。

　　[55] 这里所说的“精确探讨”使用，不同于前面所说的实践中出现的带有争议的“探讨性”使用。但是，两者之间有着密切联系。这一点，后文将作出说明。

　　[56] 见[奥]维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译、陈维杭校，商务印书馆1996年版，第12页。

　　[57] 我在此展开的有关一般原则和具体规则关系的“抽象论说”的假设，是参考了美国学者Ronald Dworkin的分析。参见Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge： Harvard University Press， 1977.但是，Dworkin理论的后续部分以及目的，与本文是不同的。

　　[58] 参见Michel Foucault， Language， Counter-Memory， Practice， ed. D. Bouchard， Oxford： Blackwell， 1977， p. 208.

　　[59] Valerie Kerruish， Jurisprudence as Ideology， London： Routledge， 1991， p. 2.

　　[60] 我使用“可能”一词，是因为，即便在自然科学中，也有观点认为自然科学中产生的观念和结论时常并不以“实证”为基础或标准。参见[英]卡尔·波普尔：《猜想与反驳——科学知识的增长》，傅季重等译，上海译文出版社1986年版，第318页以下；[美]保罗·法伊尔阿本德：《反对方法：无政府主义知识论纲要》，周昌忠译，上海译文出版社1992年版。

　　[61] 自然科学如何对法学中的“科学观念”产生影响，是一个非常重要的问题。我们时常可以发现，许多从事法学研究的学者，总以自然科学为楷模，甚至移用自然科学的知识，来标榜或支撑自己的学术运作。但是，这是另需探讨的问题。

　　[62] 如美国学者Edgar Bodenheimer就指出过，各类法学理论的可贵之处，便在于它们可以成为法学大厦的建筑之石。参见Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， p. 163.

　　[63] 我以为，将这种“法律真实”视为虚构的，并不过分。

　　[64] 在此，我想例举人人熟知的沿袭罗马私法而来的法学知识作为说明。1950年代，中国在各个方面呈现了新旧势力（包括政治的、经济的和文化的）激烈争夺的特殊历史情形。在这种情形中，我们会发觉，沿袭罗马私法而来的法学知识是不适宜的，亦即在当时历史条件下“劣于”另类的具有社会主义特征的私法法学知识。相反，到了1980年代，随着市场经济化的发展，罗马私法的内容可能是非常不错的。

　　[65] 在此，可能有人认为，我作出的分析具有“理论来源于实践”这一朴素说法的影子。对此我不完全否认。然而，我要强调的是，我作出的分析与“理论来源于实践” 在许多重要方面是不同的。“理论来源于实践”，依然强调了理论研究者对实践活动以及对实践中出现的“抽象论说”的观察、抽象和概括；而我作出的分析的意图，正是希望证明理论研究者的工作不过是以隐蔽方式从事实践中的“抽象论说”，是实践中的一个组成部分。“理论来源于实践”在分析理论与实践的关系的同时，既强调了两者的联系，也坚持了两者的区别。而我的阐述在分析理论与实践之时，既强调了两者的联系，又淡化了两者的区别，甚至将两者视为一个“事物进程”的“正面与背面”。因此，我的分析，虽然不排斥“理论来源于实践”这一语汇编织，但是，的确试图在其中输入新的意义和内涵，使其呈现出新的叙事空间和思路。

　　[66] 此处提到“较为科学”，是因为，一类承认自己不是绝对科学但是却相信自己是相对科学的法学知识，有可能借助“比较”一词，来表明自己“相对而言较高”的合法性。

　　中山大学法学院·刘星

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