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法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分(下)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:18:22   点击数:[]    

辞是如何占据了法学知识语词使用的广泛场域。

  [3] 例如,在一本刑法学术著作中,有作者指出,刑法作为一门科学的诞生,是以实然性为基础的。“科学性要求某种理论命题是对相当范围内的现实事物的客观规律的揭示与概括……”。有独立学术品格的法学家,应该超越法律,揭示那些隐藏在法的背后的规律性的东西。参见陈兴良:《走向哲学的刑法学》,法律出版社 1999年版,第17、56页。在一篇文章中,有作者提出,法学学术应该具有独立的特性和理性,应该是一门科学,而且学人要有自己的学术品格。参见陈景良:《新中国法学研究中的若干问题——立足于1957-1966年的考察》,《法学研究》1999年第3期。

  [4] 在当下中国法学中,除了为数不多的学术文本之外,大多数不大赞同在法学知识的各个细节上贯彻意识形态内容的指导。这是强调了相对于“一般”的“个别”的重要性。关于这一点,可以参见《中国法律年鉴》(1987-1999,中国法律年鉴编辑部编辑,法律出版社1987年至1999年版)中有关法学各科发展概况的陈述。亦可参见《法学研究》、《法学家》等法学刊物若干年来发表的“各科法学研究综述”等文章。

  [5] 大体来讲,第二类向度的学术策略,主要体现在中青年法学学者的学术文本中。

  [6] 这里需要说明的是,两者虽有相同之处,但是,因为前种科学式观念赞同某类意识形态的宏观影响,所以,其中“科学”一词有时便失去了前文所例举的诸种含义中的“中立”、“知识分子独立精神”等等。

  [7] 关于“法律科学知识”的问题,需要在此进一步作出说明。在法学研究中,中国的相当一些法学学者是从“规范(或规则)研究”而非“经验研究”的角度来使用 “法律科学”一词的。他们有时认为,法学是专门研究“规范”(或规则)以及“规范(或规则)相互关系”的。但是,即使是这类法学学者,其理论的根基部分也时常和“经验”的判断密切联系,亦即,其依然是以作为实际存在的“法律现象”(如法律文字文本)作为对象的。这与19世纪英国法学学者John Austin和20世纪美裔奥籍法学学者Hans Kelsen的观念十分接近,也可以说,在学术渊源上主要来源于后两者的思想。有关Austin和Kelsen对“规范(或规则)研究分析”的强调,以及这种强调是以“经验观察”为基础的言说,可以参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, 5th, revised and edited by R. Campbell, London: John Murray, 1885, p. 1072;John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. W. Rumble, New York: Cambridge University Press, p. 112;[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,《作者序》以及第4页。

  当然,这种“法律科学知识”观念也十分相信实证分析研究之后的“理论指导实践”,正如John Austin所言,“通过对法律制度的分析,我们能够获得这样一个认识,即那些较为完善和成熟的制度,由于具有完善性和成熟性,从而也就富有卓越的指导意义”。见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, 5th, revised and edited by R. Campbell, London: John Murray, 1885, p. 1073.同时,其也相信,经过实证分析研究之后,可以发现现存法律现象的不足或弊端,从而开出适宜的“建设性”药方。

  [8] 在本文中,我将法学知识分为“历时性”和“共时性”两类。前者可称“历时法学”,后者可称“共时法学”。这样分类,仅仅出于本文分析方便的缘故。后文对两者将作出说明。当然,有关这样的分类,有的著作也提到过,参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第1页。

  [9] 比如深受西方哲学阐释学和后现代思潮影响的法学,早已论及了这一提法。

  [10] 一般而言,人们惯认为实践中的法律知识是“实践性的”、“经验累积性的”,是为具体问题的解决而提出的,因而和法学知识有着显著区别。前者是法律家操作的对象,后者是法学家操作的对象。

  [11] 因为当下中国的各类法学知识,首先是以法律、宪法、刑法、民法……诸概念作为基本前提的,故而分析这些概念的实践中运作状态至关重要。

  [12] 法学是否属于社会科学,在学者中是有不同意见的。在此,我采用一般性的赞同意见,将前者归入后者。

  [13] “科学主义”包含了一种十分重要的“帝国”(或“沙文主义”)意图,即用一种颇为类似近代以及现代自然科学的实证研究范式“广泛统治”法学研究。笔者在已发表的一篇文章中,大致分析过法理学中的“科学主义”的困境。见拙作:《法理学的基本使命与作用—— 一个疑问和重述》,载《法学》2000年第2期。在本文中,我将此种讨论扩展至大多数法学,而不限于法理学。同时,我将在其他方面进一步深化拓展这一主题的叙事进路。其目的,在于使人们更进一步理解“法学语境中反科学主义”这一立场观点的学理空间和意义。

  [14] 虽然,严格来说,一切可以作为分析对象的“存在”都是历史意义上的存在,但是,在此我尊重时下法学语境中约定俗成的看法:一定时期之前存在的法律现象,是 “法律史”的研究对象,而当下存在的法律现象,另当别论。有关一切可以作为分析对象的“存在”都是历史意义上的存在的观点,可以参见意大利学者克罗齐(Benedetto Croce)的著名论述。见[意]贝奈戴托·克罗齐:《历史学的理论和实际》,[英]道格拉斯·安斯利(Douglas Ainisilie)英译,傅任敢汉译,商务印书馆1982年版,第1页以下。

  [15] 最为常见的例子是,讲述法律史的学术文本总要阐述一下共时法学的基本理论设定,讲述法理学、宪法学、刑法学、民法学等等学科的学术文本,总要夹带历时法学的“历史回顾”言述。比如,《清代民族立法研究》这一中国法律史文本,在讨论嘉庆二十年(1815年)编纂的《理藩院则例》是否为“法典”时,便提出了 “‘法典’都具有较强的稳定性、较大的普遍性、较高的概括性”这一共时法学的基本理论。参见刘广安:《清代民族立法研究》,中国政法大学出版社1993年版,第13页。再如,《民法典草案的基本结构》这一民法学文本,在讨论中国民法典起草的理论问题时,回顾了大量的国外民法典制定的历史。参见徐国栋:《民法典草案的基本结构》,《法学研究》2000年第1期。

  [16] 比如,民国时期的中国法律史文本,其中有些(如瞿同祖:《中国法律与中国社会》,商务印书馆1947年版)认为清乾隆年间祝庆祺、鲍书芸编撰的《刑案汇览》中所表现出来的“法律现象”颇为重要,但在1980年代,中国法律史研究性文本,通常来说并不认为其中的“法律现象”多么重要,它们更多关注条文章典文字性的法律制度。反之,在以往的一段时期之内,许多中国法律史文本不关注中国古代官府法律裁判与民间自我息讼的相互关系,而近些年来相当一些中国法律史文本开始注意这一点了。

  关于“合法”资格的有与无,我们可以发现,明清时期的大量民间笔记所记载的“法律活动”,在相当一段时期内并不被当代中国法律史文本所关注(当然,笔记中也有一些“法律活动”被一些《古代案例选》之类的文本所记录,但是,很难说这些记录是法学研究性的法律史学术文本),只是到了近些年,才有法律史文本开始对其进行研究(例子参见徐忠明:《法学与文学之间》,中国政法大学出版社2000年版)。

  [17] 举例说明。在当代中国法律史研究中,可以发现,大体存在两种研究模式:规范研究和法律社会学研究。前者特别强调了《唐律》、《大清律例》等文字章典的重要。

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