解决其冲突的优先规则。应当看到：各个法律原则所反映的利益和价值不完全相同，例如有的原则强调安全和秩序，有的原则体现自由和个人自治，有的原则突出社会利益，有的原则保护个人价值，不一而足。所以，在适用的过程中法律原则间的冲突不可避免，例如，要保证社会正义原则的实现，在很大程度上就必须以牺牲效率原则作为代价；同样，在平等原则与自由原则之间、正义原则与自由原则之间也都会出现矛盾，甚至某些情况下还会导致“舍一择一”局面的出现。能否找到一种清晰、便捷、科学并且一劳永逸的方案来处理这种矛盾，就成为法学家们的追求的梦想。

    很自然，人们首先想到了通过排序的方式来确定法律原则的位阶，建构法律原则体系的理想方案。假如能够寻求一种方式把诸法律原则及其代表的利益和价值进行数量分析和纲目归类，甚至建立法律原则及其所代表的利益和价值[15]的“门捷列夫式化学元素表”，那么似乎就能够彻底解决法律原则之间适用的冲突问题。因为有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法。法律原则的适用变得像数学计算一样精确和简单。其实，尽管法学家不断地在此方向上殚思积虑，至今尚未见到有人绘制出这张图表。原因在于法学家很难像数学家那样进行纯思的公式推演，法律原则不能不在事实与规范之关联维度上加以考察，并在其中考量它们之间的位序关系。假如我们仅在事实维度来思考原则的位序，那么有待通过规范剪裁的事实本身不能作为判断法律原则先后高低的基准，毋宁说事实反过来求助于法律原则作为评价的标准。如果我们仅在规范维度来为法律原则排序，那么无论我们怎样精确地确定原则计算的数值，都会成为一种“不及物”的空洞的运算，难以成为真正有价值的原则之冲突解决方案。而且，人为地为法律原则确定自始先后高低的位序，强调一些价值自始优先于另一些价值，也还可能导致卡尔。施米特（Carl Schmitt）所言的“价值专制”（die Tyrannei der Werte）[16].在此方面，我本人还是坚持认为，如果一定采取排序方案，那我们只能实现有限的目标，确立解决较为明显的法律原则冲突的优先规则：如“宪法的原则优先于普通法律的原则”，“上位法律的原则优于下位法律的原则”，“新法的原则优于旧法的原则”，“后法的原则优于前法的原则”。但这些都是非常笼统的，如果细究起来还需要分析所谓“新法”、“后法”的哪些原则与“旧法”、“前法”的哪些原则是可比较衡量的，不可比较衡量的原则之间很难排序。

    既然排序方案不足取，那么也许采取“在个案中之法益衡量”的方法来解决法律原则的冲突，不失为一种可选的方案。法律原则与法律规则的决定性差异点在于，规则的适用是排他性的适用，规则之间发生冲突时二者必择其一，它们要么有效要么无效。当规则有效时，就必须按照规则的内容去做，不多也不少。而原则却不具有这样的属性，它们只能以“或多或少”的程度被实现。正像阿列克西所指出的：原则作为规范要求“应于事实及法律可能的范围内尽可能实现之”。因此，在诸原则相互矛盾的情况下，每一原则应向其他原则让步，直到两者都可以得到“最佳的”实现，此被称为“最佳化命令”（Optimierungsgebot）[17].对于那些不易径直判断其位序或虽大致可以确定其位序相同但尚不足以区分其效力先后的法律原则来说，采取此种“最佳化命令”方式解决它们的冲突应该说是可行的。依个案所涉“当下之具体情况”来衡量每个法律原则的分量轻重，就可以避免位序不明或虽大致可以确定其位序相同但尚不足以区分其效力先后的法律原则经人为独断其价值秩序而可能形成的“价值专制”。当然，为了保证“在个案中之法益衡量”的方案真正得到实现，还应当在技术层面设立更明晰的衡量标准，例如“比例原则”，“必要性原则”，“最轻微侵害手段原则”，“尽可能最小限制的原则”，等等[18].这些更明晰的衡量标准需要另文分述，兹不赘论。

    在结束本文之际，作者对法律原则适用问题讨论的意义再做一点延伸的评论。一个国家到底选择什么样的法律制度模式，是一个值得认真对待的大问题。假如说法律规则构成了法律制度之刚性部分，那么法律原则就构成了这种制度的柔性部分。当然，理想的法律制度是保持其法律制度之主体的刚性和硬度，同时也具有一定的柔性和开放度。在实现这个理想的过程中，法律原则适用的学理研究将会为法律制度的设计和司法裁判提供理论上的支持。正如德国法学家卡尔。恩吉施（Karl Engisch， 1899-1990）所言：“法学在人文科学中无与伦比的优越性存在于：其并非立于法秩序之旁，亦非追随其后，毋宁得直接参与法秩序本身及法律生活的形成。”[19]

    注释

    [1]美国法理学家德沃金（Dworkin）在说明这一点时，曾举棒球规则的例子：在棒球比赛中，击球手若对投球手所投的球三次都未击中则必须出局。裁判员不能一方面承认三击不中者出局的规则有效，另一方面又不判三击不中者出局。这种矛盾在规则的情况下是不允许的。见[美]罗纳德。德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第43页。

    [2] 这里较为笼统地使用了“法律原则”一词，按照德国人的习惯，这里的法律原则应称为“法原则”，其包括“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”。但法律原则容易使人们误以为法律原则都是实在法所规定的原则。笔者认为，这里已经加上了“非实定的”和“实定的”这样的限定词，足以说明我们要论述的问题。本着英国哲学家奥康的威廉之“思维经济原则”（“奥康的剃刀”：“如无必要，勿增实体”），就不再使用诸如“法原则”之类的概念，以免旁生枝蔓。

    [3] 德国法学家约瑟夫。埃塞尔（Josef Esser）曾提出“前实证的原则”（vorpositive Prinzipien）的概念，与这里的“非实定的法律原则”所讲的内容大体相同。参见Josef Esser，Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts， 1956， S.52.也见〔德〕卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第19页。

    [4] See Edgar Bodenheimer， Jurisprudence：The Philosophy and Method of the Law， Harvard 1974， Chap. XV and XVI.

    [5] [德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第77页。

    [6] 法律由于违背正义达到不能容忍的程度，则应被视为“非正确法”、“恶法”、“非法之法”。这个观点是德国法学家古斯塔夫。拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）提出的，其被后世称为“拉德布鲁赫公式”（Radbruchsche Formel）。见[德] 古斯塔夫。拉德布鲁赫：“法律的不法与超法律的法”，载氏著：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年10月版，第170-171页。

    [7] Hermann Kantorowicz， The Definition of Law （ed. by A. H. Campbell ）， Cambridge University Press 1958， p.76 ff.

    [8] 王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第8期。

    [9]关于法律规范之“波段宽度”的概念，见[德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第24页。

    [10] Robert Alexy， Zum Begriff des Rechtsprinzips， S.79.转引自颜厥安：《法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》，载《政大法学评论》（台湾地区）第47期。

    [11] [德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第193页。

    [12] 同上书，第348页。

    [13] 以“法治国原则”为例，

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