与法学打交道。”[5]

    若简化上面的论述，“先正式法源，后非正式法源”实际上是说，不管法律的内容实质上正确与否，法律家均须优先适用实在法上的规则和原则；而不是首先在实在法之外寻求法律适用的根据（法理、公共政策或国家政策、道德信念、社会倾向）。假如实在法规则和原则在内容上尚无明显的不正确性，那我们只能假设其“大体看来是合理的”、符合正义标准的。法律家在没有遇到实在法之法性判断的难题时，其基本使命是最大限度地实现实在法的规范，不做添加或删减，以维护法律之安定性。只有在实在法出现所谓的“漏洞”，甚至出现了实定法律原则的缺位（即当某个案件发生时，不仅没有相应的法律规则，而且也无明文的法律原则予以适用）时，法律家才可以在现行法律秩序（实在法）之外寻求适用的依据，这些依据当然包括非实定的法律原则。在这里，非实定的法律原则可能作为非正式的法源起作用，作为法律解释的资料或材料，弥补实在法规则和原则之不足。但它们只能在实现个案正义中发生影响力；非实定的法律原则若要发生普遍效力，则必须通过国家正式的法律程序将自身转化为实定的法律原则或法律规则。

    在特定时期，需要对实在法之实质正确性进行评价，此时人们必须借助超法律的法或非实定的法律原则来作为评价的标准。依据此标准，那些“违背正义达到不能容忍的程度”的法律，就完全丧失了“法性”，不仅不能视为“非正确法”，它们本身甚至堕落成了“恶法”，成了“非法之法”[6].但需要切记：对实在法作此评价并非检验法律是否正确的常态，宣布法律为非法也是非常极端的事例。不能将非实定的法律原则作为处理法律适用之复杂问题的“法宝”经常使用，毕竟其自身在功能上是有缺陷的，而且使用非实定的法律原则可能导致法律安定性的丧失也是不得不加以考量的。

    通过上述分析，我们看到：谈法律原则的适用，区分“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”是必要的。两者均可以作为法律规则的评价标准，但“实定的法律原则”的评价是实在法之内的评价（或“体系内的评价”），“非实定的法律原则”的评价是实在法之外的评价（或“体系外的评价”）。即使如此，假如不是彻底否定实在法的法性，“非实定的法律原则”的评价仍然可以在现行法律秩序的框架之内来展开。它们构成法官“续造法律”的法源，经法官的发现、鉴别和论证的技术而进入现行的法律秩序体系。

    三、法律原则是否具有可诉性？

    “可诉性”（justiciability）是现代国家法律的一个重要特征。德国法学家赫尔曼。坎特洛维奇（Hermann Kantorowicz， 1877-1940）于1958年在英国剑桥出版的英文著作《法律的定义》中认为，法律必须是“被视为可诉的”（considered justiciable），它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和[7].按照这种理解，判断法律是“书本上的法律”还是“行动中的法律”，关键在于考察这些法律是否具有“被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性”[8].如我们可以对“可诉性”这个概念再做适当的延伸，那么它事实上包括两个方面：（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”（dead law），至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。

    法律原则到底有没有可诉性，这个问题同样关涉对法律原则作何定性。假如说法律原则没有可诉性，那么其属不属于法律规范就在理论上引起令一番的争论。的确，在此点上，法律原则和法律规则是有一定差异的。人们可以说，所谓法律的可诉性主要是指法律规则的可诉性，无可诉性的法律规则就不能称其为法律规则。但法律原则是否具有相同的属性呢？毋庸置疑，在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其规定明确具体，目的在于削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其规范内容比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），但并不直接告诉人们应当如何去实现或满足这些要求或标准。这些特点使人们有理由认为法律原则是由一些“波段宽度”（Bandbreite）[9]不定的规范构成的，是一些“弹性条款”或仅具象征、宣示功能的法律规定。

    此处的关节点是如何理解“可诉性”。我们能否把法律的“可诉性”与法律规范规定的明细性完全划等号呢？换言之，我们是否可以笼统地说，凡是规定明细的法律规范就是具有可诉性的，反之就是没有可诉性的呢？显然，这样的结论是难以站得住脚的。其实，所谓“明细”只是一个相对的概念，没有绝对明细的判断标准。若追求绝对的明细，法律规则的内容也是不符合要求的。在实在法的规定中，无论法律原则还是法律规则都可能存在缺乏可诉性的现象。我们只能说，从道理上讲，法律规则应当比法律原则的内容更明细（或者说，法律规则在功能上要求更为明细），它们之间存在着明细度上的量的差别。人们甚至可以对其明细度进行量化分析，列出其中不同的明细比率。但法律的明细性不等同于法律的可诉性，前者只是判断后者的其中一个条件（此外，法律规定的正当性、合理性、确定性，法律体系的合逻辑性等等也构成法律可诉性检验的标准）。法律原则有无可诉性，还要看通过法律解释技术能否把它们的内容转化为对案件事实进行规范涵摄（subsumieren，subsume）的大前提。只有在每一个具体的个案中，我们于规范与事实之间寻求涵摄条件的“目光往返流动”（理解、解释）过程中才能够确定哪些法律原则是有可诉性的，哪些是无可诉性的。或者说，只有在涵摄过程中，我们才可以发现或确定法律原则内容的细节：一些原本抽象、笼统、模糊的法律原则经过解释和论证而变得相对具体、相对确定、相对具有可操作性，此时法律原则逐渐显露出自身的标准的明细性。而另一些所谓法律原则可能在个案中始终找不到解释的基点、不能被细化为相对确定的、可以操作的标准而缺乏可诉性。

    总之，法律原则是否真正具有可诉性，是通过个案来加以验证的，不能断言法律原则自始即无可诉性。相反，在对法律原则有否可诉性进行实证检验之前，预设其在性质上属于具有可诉性的法律规范，是符合逻辑的。否则，上面这个问题就根本不是一个真正的问题，那么，“法律原则如何适用”同样也就没有讨论的必要和可能了。

    四、法律原则适用中的难题何在？

    承认法律原则属于法律规范并具有可诉性这一点并不难，上面的分析已经说明：（1）法律原则可以作为法律规则之规定和适用的指导准则；（2）法律原则在个案中可以作为对某个具体的法律规则、法律制度的合理性、正当性或正确性进行评价的标准；（3）法律原则可以作为实质性标准，对整个实在法本身是否具有法性加以评判；（4）在法律规则出现规制的“漏洞”时，法律原则可以作为“法源”运用于案件事实的规范涵摄过程。

    可以看出，

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