，而非只懂理论的空谈家。同时，他们又是尊重传统的稳健派，而非急躁激进的革命者。因此，在他们身上要发掘创新精神估计是相当之困难。另外就是法典编纂的主持者——拿破仑——对法国民法典影响最深的人。作为最高统治者，他当然有权力要求他的法典顺乎其意。拿破仑治国的基调为：“我们结束了革命的浪漫史，现在是我们必须开始写它的正史了。我们必须仅仅着眼于在应用原则中那些实际的与切实可行的方面，而不应根据推测了假设”。[11]虽然，在革命爆发后，卢梭的信徒们坚持先验论的方法：如果制度与舆情不符合他们导师所定下的原则，就把它们一扫而光，或者将它们强行纳入卢梭的新福音的轨道。他们把对启蒙思想家学说原则的恪守，看得比对法国历史的了解、民众情绪的体察、各派利益的调和更为重要。一切典章制度和阶级利益，与他们心中堂皇的抽象概念相比，都显得微不足道。[12]但是，“在波拿巴看来，如果使人佩服的分析，却导致上述的结果，如果只能破坏，不能建设；……那么，就不如甩掉他们的那些学究式的议论的教条，而转向实际的统治艺术。”[13]于是，在参议院立法专门委员会的会议上，他对委员门说：“现在不是空谈哲学的时候，要做的是统治。”并宣称：“不能以形而上学来进行统治。”[14]这一系列的言语，都表明了拿破仑感兴趣的是技术效率，而不是抽象的意识形态。总揽大权的拿破仑以其实事求是的精神，决定了民法典不再是一部理论家硬加给社会生活的抽象之物，而只能是一个以符合实际的方式对国家内部进行调整的文件。

　　三、日尔曼法对法律行为制度形成的影响

　　在法律的进化过程中，不能不谈到日尔曼法对法律行为制度产生的影响。通说认为法律行为是指以意思表示为要素，希望发生私法上之效果的行为。在这里面谈到了意思表示，作为法律行为有效和有拘束力的来源。为何意思能够成为具有拘束力的因素，这就要从日尔曼法谈起。

　　在日尔曼法中，誓言的约束力来源于人们对神灵的信仰，虽然此种约束力的本质是一种自我的约束与自我的控制，但是，誓言必须信守实际上就反映了当事人的意思应当具有一定的约束力。[15]这种誓言的重视虽然绝大多数是来自对神灵的信仰，但是，与日尔曼法的团体主义着实有关。有学者云：“罗马法严密精致，富于合理的精神，以意志自由为其指导原理，故纯为个人本位之法律。反之，日尔曼法则朴实粗俗，缺乏合理的精神，以身份拘束为立法宗旨，故趋向于团体本位”。[16]由此可见，意思的约束力与日尔曼法中誓言的约束力有千丝万屡的联系，法律行为制度的形成跟日尔曼法脱不了干系。

　　当然，到了中世纪时期，随着新型国家的出现，当事人的意思的拘束里不可能单纯地来源于人们的自我信仰与自我约束了，这个时候，国家公权力的介入，才能保证法律行为具有了完整的拘束力。

　　四、德国民法典时期：法律行为制度的形成

　　现代民法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自于德国法。许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃·奈特尔布兰德（Daniel nettelblandt ， 1719 - 1791） .1807 年， Pandekten 体系的创始人海泽（Heisse） 出版了《民法导论——Pandekten 教材》一书，该书第六章以“行为”为题，并在第二节专门讨论了法律行为的一般理论。1794 年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳法律行为的概念。[17]继他之后，萨维尼在《当代罗马法体系》第三卷中将法律行为概念和理论进一步精致化。1900 年的德国民法典第一次系统、完善地规定了法律行为制度。至此，法律行为制度以完整体系化的形态正式成为大陆法系民法学上一项基础性制度。

　　法律行为制度在德国形成，是与当时概念法学的出现有很大关系的。概念法学源于19世纪的普通法理论。它受历史法学派的影响，以“潘德克顿法学”为代表，以《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础。概念法学的发端起于潘德克顿法学家普赫达。概念法学的一个重要特征是体系化思想（Systmgedanken）。它是自然法的遗产，同时也与德国的费希特、谢林探讨的观念论（Idealismus）哲学有密切关系。体系化思想的观念是，通过意义的关联（Sinnzusammenhang），将多样性的事物统一在一起，形成一个整体。在对具体材料作分析的基础上，形成概念有机体。对于法学学科而言，要建立一个概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，这些概念在内涵上有一定的联系，在“概念金字塔”的基础上，普赫塔发展了“形式概念法学”（fomalen Begriffsjurisprudenz）[18].概念法学认为，适用法律的过程，就是把某个生活事实归入到某个特殊的概念中的过程。它过高地估计了一般性概念的位阶关系形成的逻辑体系对于发现和理解法律的意义。概念是由一般性的特征组成的，每一个概念都是对其上位阶的概念的具体化，如果不断推进这一过程，就可以找出私法中最一般性的概念，如法律上的“人”、权利、法律行为等。

　　除了概念法学的兴起外，浪漫主义的遗留也给了法律行为制度的形成一个精神上的诱因。“浪漫主义仅仅是指18世纪晚期和19世纪早期的一簇文学、艺术和哲学的运动，它是童年无拘无束的自我中心主义的表达、反思或者残余，是孩子的美丽和纯真，是伴随着成长出现的那种失落感，是那种失落感产生的对逝去青春的无限怀念。”“浪漫主义强调有机统一。”[19]这种精神通过历史法学的形式给予了德国人追求统一体的精神动力，至少，在这种思想的关怀下，法律行为这一概念代表的价值是共同的，即对个体自治和自由的尊重。

　　结论

　　本文的分析表明，法律行为这一概念在德国的产生有一定程度的必然性。首先，当时的法学为这种概念的产生提供了必要的条件，德国一直继受罗马法，而且有一大批对罗马法非常娴熟的法学家。当时的法学水平已经发展到产生抽象概念的程度了，能够归纳、整理和统一的概念术语体系，发展出为民法典所需要的一整套符号体系。但是，我并不是要得出这样的结论，即法律行为这一概念的产生完全是受当时德国的政治现实和政治思想的产物。我只是想说明“法律行为”这一术语与当时的政治现实和思想存在着某种“选择性亲合”（elective affinity）关系，这一术语反映，至少会折射一个社会在特定时期的法律实践面貌，同时影射当时的主流思想和法律的内在的逻辑需求。

　　注释：

　　[1]谢鸿飞：“论法律行为概念的缘起与法学方法”，载于法律思想网，2003年7月12日访问。

　　[2][美] 庞德：《普通法的精神》，唐前红、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001版，第9-14页。

　　[3]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第1页。

　　[4]参见[意]彼德罗·彭梵德 著，黄风 译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第17页。

　　[5][英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，法律出版社2004年3月第2版，第32页，黄风译。

　　[6][美] 哈德罗·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方 高鸿钧 张志铭 夏勇 译，中国大百科全书出版社1993年版，第163页。

　　[7]参见《拿破仑法典》，商务印书馆1979年版，李浩培 吴传颐 孙鸣岗 译。

　　[8]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第1页。

　　[9]《拿破仑法典》（译者序），商务印书馆1979年版，李浩培 吴传颐 孙鸣岗 译。

　　[10]方孝岳 编《大陆近代法律思想小史》，陶孟和 校，曾尔恕 陈敬刚 勘校，中国政法大学出版社2004年版，第15页。

　　[11][英]约翰·霍兰·罗斯：《拿破仑一世》上卷，商务印书馆1977年版，第274页，翻译组译。

　　[12]滕毅：“拿破仑

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